NOTAIO ANDREA CIANCICO

 Parlare di rischi e di tutela in un unico contesto rende immediatamente chiaro al lettore che il discorso che sta per svolgersi riguarda il conflitto che si determina in virtù della sussistenza, nell’ipotesi al nostro vaglio, di due interessi contrapposti - un interesse che rischia di subire una lesione, al quale si contrappone un interesse che necessita una tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

 Pertanto, bisogna preliminarmente chiarire quali sono i possibili interessi coinvolti in un conflitto allorquando ci ritroviamo in presenza di un atto di donazione: da un lato, ritroviamo l’interesse di chi non vuol vedere frustrate le proprie ragioni ereditarie in virtù del depauperamento subito dal patrimonio del donante - al quale è legato da uno stretto legame parentale che legittima pretese successorie, c.d. erede legittimario, categoria specificatamente definita all’art. 536 c.c. - e, dall’altro lato, viene in rilievo l’interesse di chi, acquirente di un immobile dal beneficiario della donazione, giammai vorrebbe restituire il bene acquistato all’erede legittimario.

 Specificati i due interessi contrapposti, possiamo procedere all’individuazione degli strumenti offerti dal nostro ordinamento giuridico per tutelare l’interesse dell’erede, tenendo presente che ad una maggiore tutela offerta a quest’ultimo corrispondono maggiori rischi in capo all’acquirente del bene di provenienza donativa.

 Gli strumenti di tutela a disposizione dell’erede variano in relazione alla modalità attraverso la quale il donante ha proceduto a realizzare il suo atto di liberalità, cioè se tramite un contratto di donazione, c.d. donazione diretta (art. 769 c.c.), oppure tramite un atto diverso dal contratto di donazione, ma che comunque produce l’effetto di arricchire il beneficiario, destinatario dell’atto, c.d. donazione indiretta (art. 809 c.c.) (si pensi al caso in cui il prezzo dell’acquisto dell’immobile viene pagato da un soggetto diverso dall’acquirente). Tuttavia, bisogna tenere in considerazione un’ulteriore eventualità, cioè che l’atto attraverso il quale si realizza la donazione, sia esso un atto di donazione diretta, che un atto di donazione indiretta, potrebbe venire celato da un atto di tipo diverso, che contribuisce a creare una situazione di apparenza, come tale diversa dalla realtà giuridica, c.d. simulazione di donazione. Si pensi all’ipotesi in cui le parti, donante e donatario, piuttosto che stipulare un contratto di donazione, stipulano un contratto di vendita di un immobile, ma il prezzo della vendita non viene pagato dal donatario al donante. In tal caso, il contratto di vendita è un contratto simulato perché apparentemente induce a ritenere che il trasferimento dell’immobile si realizza in virtù del prezzo convenuto e che dovrebbe venire pagato per l’acquisto, mentre il contratto di donazione è un contratto dissimulato perché, pur non venendo manifestata, la vera intenzione delle parti contraenti è quella di donare e, specularmente, ricevere in donazione l’immobile, non venderlo e acquistarlo. In concreto, pertanto, una donazione potrebbe realizzarsi tramite quattro differenti modalità:

 1) donazione diretta;

 2) donazione indiretta;

 3) donazione diretta simulata;

 4) donazione indiretta simulata.

 Come sopra accennato, il legislatore ha previsto diverse azioni per tutelare l’interesse dell’erede legittimario leso, alla quale va aggiunta un’ulteriore azione, che è esperibile, in via generale, in tutte le ipotesi di simulazione, cioè in tutti quei casi in cui si vuole dimostrare che la realtà giuridica diverge dalla realtà apparente. Si tratta, in particolare:

 A) azione di riduzione;

 B) azione di restituzione;

 C) azione di opposizione;

 D) azione (generale) di simulazione.

 L’azione di riduzione è quel rimedio, previsto dagli artt. 553 e ss. c.c., che permette all’erede legittimario, leso dal testamento o dagli atti di donazione del defunto, di ottenere una quota di eredità quantitativamente corrispondente a quella alla quale avrebbe diritto ai sensi di legge. 

 L’azione di restituzione, disciplinata dagli artt. 561 e ss. c.c. e complementare alla prima, consente, invece, al legittimario leso di ottenere una tutela di tipo qualitativo, cioè egli può domandare al giudice la restituzione del bene da parte dei donatari del de cuius, nonché da parte di soggetti terzi, acquirenti dei beni dei quali si chiede la restituzione, laddove il patrimonio del donatario risulti incapiente. È evidente che proprio quest’ultima possibilità riconosciuta all’erede legittimario leso potrebbe creare problemi a chi si rende acquirente di un immobile di provenienza donativa e, conseguentemente, ostacolare la circolazione di tale tipologia di beni. Per limitare gli effetti dell’azione di restituzione, nel 2005 il legislatore ha modificato gli artt. 561 e 563 c.c. prevedendo che decorsi vent’anni dalla donazione (rectius dalla trascrizione della donazione) il legittimario non possa più chiedere la restituzione dell’immobile donato a colui che lo ha acquistato dal donatario. Tuttavia, è fatta salva per il legittimario la possibilità di notificare, al donatario e ai terzi acquirenti dei beni di provenienza donativa, e trascrivere, nel corso del suddetto termine di vent’anni, un atto stragiudiziale di opposizione alla donazione (c.d. azione di opposizione), il quale produce l’effetto di sospendere nei confronti dell’opponente il decorso del termine, consentendogli pertanto la possibilità di chiedere la restituzione dei beni anche laddove siano passanti più di vent’anni dalla trascrizione dell’atto di donazione.

 L’azione di simulazione è quel rimedio che, in generale, l’ordinamento accorda a tutela di tutti quei soggetti che possono risultare pregiudicati da un atto simulato al fine di far emergere la realtà giuridica celata dall’atto simulato stesso. Dunque l’erede legittimario leso può ricorrervi laddove l’atto simulato nasconde una donazione, sia essa diretta che indiretta, che potrebbe pregiudicare le sue ragioni ereditarie. In particolare, l’esperimento dell’azione di simulazione è necessaria per potere esercitare le azioni, sopra elencate, di riduzione, di restituzione e di opposizione, laddove la donazione sia dissimulata.

 Individuate le diverse modalità con cui si può realizzare una donazione e le azioni previste in generale a tutela dell’erede legittimario, bisogna individuare quali sono, in concreto, le azioni esperibili dall’erede in relazione alla modalità della donazione. 

 In particolare, in caso di donazione diretta, l’erede legittimario può tutelare le proprie ragioni, innanzitutto,  nel corso della vita del donante, opponendosi alla donazione. Una volta apertasi la sua successione, egli può esperire l’azione di riduzione; in caso di incapienza del patrimonio del beneficiario della donazione, può agire contro i successivi acquirenti del bene esercitando l’azione di restituzione se non sono decorsi vent’anni dalla donazione o se ha preventivamente esercitato l’opposizione alla donazione.

 Invece, nel caso di donazione indiretta, l’ordinamento giuridico predispone a favore dell’erede legittimario soltanto una tutela di tipo quantitativo; in altri termini, gli consente di agire in riduzione, ma non gli permette l’esercizio dell’azione di restituzione, né di quella di opposizione, in quanto funzionale all’esperimento dell’azione della prima. Le ragioni per cui nel caso di donazione indiretta è prevista soltanto una tutela di tipo quantitativo e non qualitativo si rinvengono nel fatto che, in tal caso, il bene oggetto della donazione non viene trasferito dal patrimonio del donante a quello del donatario perché non è mai entrato a far parte del patrimonio del primo, ma viene acquistato al patrimonio del beneficiario per una via indiretta.

 Infine, nel caso di donazione dissimulata, sia essa diretta che indiretta, il legittimario leso per potere tutelare le sue ragioni ereditarie, deve, previamente o contestualmente, esercitare l’azione di simulazione, ai sensi dell’art. 1415, comma 2, c.c. Esperita l’azione di simulazione, egli potrà agire in riduzione; per quanto riguarda, invece, l’azione di restituzione, bisogna ritenere che questa possa essere esercitata soltanto laddove si tratti di una donazione diretta e l’acquirente era consapevole della provenienza, in realtà, donativa del bene, vuoi perché era a conoscenza della donazione dissimulata, vuoi perché il legittimario leso aveva trascritto, prima del suo acquisto, l’azione di simulazione. Riconosciuta a favore del legittimario, sebbene entro i limiti sopra delineati, la possibilità di agire in restituzione, conseguentemente, bisognerà riconoscergli, negli stessi limiti, la possibilità di agire in opposizione nel termine di vent’anni dalla trascrizione della donazione dissimulata diretta.

 In conclusione, chi acquista un immobile di provenienza donativa corre il rischio di dovere restituire il bene acquistato soltanto nel caso di donazione diretta e laddove non siano trascorsi vent’anni dalla trascrizione della donazione oppure se sia stato trascritto un atto di opposizione alla donazione. Se, invece, il termine di vent’anni dalla trascrizione della donazione è già trascorso senza che vi sia stata opposizione, il suo acquisto non potrà essere in nessun caso invalidato. Inoltre, il rischio di subire l’azione di restituzione - e di opposizione - nel caso di donazione diretta dissimulata, sussiste solo se egli era consapevole della simulazione, non potendo altrimenti venire pregiudicato il suo acquisto. 

d.ssa Erika Terlati

Not. Andrea Ciancico

Se da un punto di vista squisitamente giuridico il trasferimento del diritto di proprietà di un bene immobile si produce, tipicamente, in modo immediato con la stipula del contratto di vendita (è la c.d. efficacia reale di tale contratto), da un punto di vista meramente fattuale tale risultato è tutt’altro che immediato. Appartiene, infatti, al senso comune la consapevolezza che tale stipulazione è subordinata ad una serie di adempimenti, controlli e verifiche che sono volti a garantire alle parti dell’accordo di concludere un contratto di vendita valido, il quale rappresenta, pertanto, l’esito positivo di una trattativa, più o meno articolata, che si svolge lungo un arco temporale più o meno lungo. Ulteriormente, la conclusione di tale affare viene spesso subordinata anche all’erogazione della provvista per l’acquisto da parte di una banca, che stipula con l’acquirente un contratto di mutuo funzionalmente collegato al contratto di compravendita dell’immobile.

L’inevitabilità del momento della trattativa e la sua articolazione temporale recano con sé la necessità che all’impegno di una parte a vendere e dell’altra ad acquistare sia garantita tutela da parte dell’ordinamento; tutela che viene apprestata tramite l’assunzione di tale impegno quale obbligo di un contratto preliminare di vendita, rendendolo così giuridicamente vincolante per le parti.

A tal proposito, si è a lungo discusso circa la validità della clausola contenuta nel contratto preliminare con la quale si subordina la sua efficacia, e quindi l’obbligo della stipula del contratto di vendita, all’erogazione da parte di un istituto bancario di un mutuo per potere pagare il prezzo pattuito per la vendita (c.d. clausola condizionale sospensiva). In particolare, ci si chiedeva se tale clausola avesse la natura di condizione meramente potestativa, la cui invalidità, sancita all’art. 1355 c.c., travolge il contratto al quale è apposta determinandone la nullità e, dunque, l’inefficacia. Gli Ermellini nella sentenza n. 22046 del 2018 si sono orientanti nel riconoscere la validità di tale clausola. Siffatta conclusione viene argomentata osservando, in primis, che il contratto preliminare non è un actus legitimus, cioè non è uno di quei negozi per i quali il legislatore eccezionalmente ed espressamente esclude l’apponibilità di una condizione ed, in sencundis, escludendo la sua natura di condizione meramente potestativa, invero qualificandola come condizione “mista”, in parte potestativa e in parte casuale, dal momento che la concessione del mutuo dipende anche, ma non esclusivamente, dal comportamento del promissario acquirente.

Avvertiti promittente venditore e promittente acquirente della possibilità di validamente stipulare un contratto preliminare la cui efficacia è condizionata all’erogazione del mutuo in favore della parte promittente acquirente, si analizzano di seguito le conseguenze cui darà luogo l’erogazione o meno della somma a titolo di mutuo.

Nel caso in cui tale somma verrà erogata, il contratto preliminare acquisirà efficacia fin dal momento della sua stipula e quindi le parti saranno giuridicamente obbligate a stipulare il contratto definitivo di vendita.

Nel caso, invece, di mancata conclusione del contratto di mutuo, il contratto preliminare non acquisirà mai efficacia e, conseguentemente, non sorgerà in capo alle parti l’obbligo contemplato nello stesso, di addivenire alla stipula del contratto di vendita. Inoltre, sciolto il dubbio circa la definitiva inefficacia del preliminare, la somma versata a titolo di caparra confirmatoria dal promittente acquirente dovrà essere restituita allo stesso proprio perché la mancata erogazione del mutuo, privando di efficacia definitivamente il contratto preliminare, che costituisce il solo titolo giustificativo del pagamento della caparra, lo rende indebito e quindi obbliga alla restituzione della somma ricevuta a tal titolo.

Giova, per completezza, precisare che il comportamento del promissario acquirente di approntare la pratica di mutuo, dedotto nella clausola condizionale, non è vincolante per lo stesso, in quanto costituisce semplicemente l’elemento potestativo di una condizione mista e, pertanto, l’eventuale sua inerzia al riguardo non sarebbe sanzionabile. Da ciò discende che le parti potrebbero espressamente prevedere l’attività dedotta in condizione quale oggetto di uno specifico obbligo giuridico al fine di vincolare il promissario acquirente a porla in essere.

d.ssa Erika Terlati

Not. Andrea Ciancico

Sovente capita nella prassi che ci si imbatta in titoli negoziali attributivi di un c.d. “diritto reale di uso esclusivo” sulle parti comuni di un edificio condominiale; si pensi all’ipotesi, piuttosto frequente, dell’attribuzione ad uno dei condomini del posto auto all’interno del cortile condominiale. Ma cos’è il diritto reale di uso esclusivo? La domanda è tutt’altro che scontata e, a ben vedere, non è neanche di poco conto se si considera che il caos interpretativo creatosi sul punto ha imposto l’intervento delle Sezioni Unite, le quali - vaticinando come un oracolo nella sentenza n. 28972 del 2020 - hanno indicato agli operatori del diritto la via maestra da seguire.

Innanzitutto, la Corte ha escluso che si tratti di un diritto reale atipico. Tale conclusione viene imposta con tutta evidenza dai principi cardine che regolano la materia dei diritti reali i quali, garantendosi un sistema di pubblicità che ne permette l’opponibilità ai terzi e, pertanto, rappresentando un autentico baluardo per la certezza del traffico giuridico, recano, quale corollario necessario ed inderogabile, i principi della tipicità e, conseguentemente, del numerus clausus, che impedisco all’autonomia privata non soltanto di creare nuove categorie di diritti reali, appunto atipiche, ma anche di conformare la disciplina di quelle già esistenti in modo tale da stravolgerne i tratti caratteristici. Del resto, la valutazione di inderogabilità di tali principi sembra essere condivisa dallo stesso legislatore il quale, nell’operare all’art. 1372 c.c. un bilanciamento tra le opposte esigenze della libera espressione dell’autonomia privata e della certezza dei traffici giuridici, ha statuito che la volontà privata riversata nel contratto vincola esclusivamente le parti, potendo vincolare i terzi estranei al contratto solo nei casi previsti dalla legge. Appare così chiaro che il diritto di uso esclusivo, estraneo all’ordito dell’ordinamento giuridico, non potrebbe giammai essere fatto valere nei confronti dei terzi e, conseguentemente, bisogna escluderne la realità, intesa come possibilità di fare valere il proprio diritto nei confronti della generalità dei consociati.

La Corte, allora, evidenzia le possibili fattispecie astratte nelle quali inquadrare il diritto vantato dal condomino sulla parte comune, sia nel caso in cui venga richiesto al giurista di costituire tale diritto, sia nel caso in cui egli sia chiamato a trasferirlo in quanto già previsto in un titolo negoziale. In particolare, il diritto di uso esclusivo potrebbe venire inteso come diritto di proprietà ed, in quanto tale, essere liberamente cedibile e opponibile ai terzi. Altrimenti potrebbe essere interpretato come diritto in comproprietà, il cui godimento è regolato, dal condominio, in forma turnaria o frazionata. O ancora, potrebbe essere ricondotto al diritto di uso ex art. 1021 c.c., in tal modo risultando assoggettato alla relativa disciplina la quale prevede la temporaneità del diritto (art. 1026 c.c.) e l’intrasferibilità da parte del suo titolare (art. 1024 c.c.). Infine, il diritto di uso esclusivo potrebbe qualificarsi come diritto di godimento di natura obbligatoria, vincolante esclusivamente le parti del regolamento contrattuale e, conseguentemente, liberamente modellabile dai contraenti, alla luce delle proprie esigenze.

La scelta dell’una piuttosto che dell’altra soluzione proposta si risolve, essenzialmente, sia in sede di costituzione sia in sede di trasferimento del diritto d’uso esclusivo, attraverso un’acuta indagine intorno alla volontà dei contraenti, in particolare applicando al titolo negoziale di provenienza del diritto il principio di conservazione della volontà contrattuale, di cui all’art. 1367 c.c.

                                                                                                d.ssa Erika Terlati

                                                                                              Not. Andrea Ciancico

Con l’ Art. 10 del D.L. n.76/2020 del 16 luglio 2020 (Decreto semplificazioni che attende la conversione in Legge), viene  introdotto un nuovo comma all’art. 9 bis del D.P.R. n.380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia) che prevede la possibilità, ma non l’obbligo, di allegare agli atti notarili, su richiesta di una delle parti, l’inedito «certificato di stato legittimo».

In buona sostanza si tratta di una «dichiarazione asseverata» rilasciata da un «tecnico abilitato» attestante l’assenza di violazioni alla disciplina edilizia e urbanistica oppure la presenza di «tolleranze costruttive», cioè quelle difformità di scarsa entità che non pregiudicano la legittimità ed agibilità dell’immobile.

Lo stato legittimo dell’immobile – definito dal Decreto – «è quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o da quello che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali».

Se ci si trova con una costruzione realizzata in data anteriore al 1° settembre 1967 , l’immobile, come noto, sarà commerciabile, purchè negli atti di compravendita sia inserita la dichiarazione del venditore attestante l’inizio dei lavori di costruzione anteriormente al 1967 (dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà); in questo caso la nuova norma precisa che lo stato legittimo «è quello desumibile dalle informazioni catastali di primo impianto oppure da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, da cui sia dimostrata la provenienza».

Lo stesso criterio si applica anche nel caso in cui «sussista un principio di prova del titolo abilitativo», cioè un indizio, una traccia della sua esistenza, ma non sia disponibile la copia del relativo documento. In questo modo, è possibile ottenere una sorta di “passaporto” che potrà essere utilizzato nella prassi per verificare se l’immobile è in regola: il certificato di stato legittimo ha questa funzione e può dimostrare la legittimità della costruzione in maniera giuridicamente certa.

Si può certamente dire che il nuovo certificato di stato legittimo ha una valenza pubblicistica, perché, pur essendo rilasciata da un professionista privato abilitato (come l’ingegnere, l’architetto o il geometra), è asseverato ed è adesso espressamente disciplinato dalla legge come condizione per attestare la condizione di regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile, con conseguente responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o reticenti da parte dell’asseveratore.

Il certificato inoltre appare decisamente opportuno al fine di tutelare i proprietari venditori in caso di eventuali contestazioni da parte degli acquirenti e questi ultimi da eventuali illegittimità urbanistiche non note al momento della trattativa di compravendita.

Si rammenta  che la esposta normativa potrebbe subire delle variazioni e/o integrazioni in sede di conversione in Legge.

L’abusivismo edilizio rappresenta, come è noto, un fenomeno sempre più rilevante, la cui normativa è stata oggetto di una lunga evoluzione legislativa.

Un aspetto sicuramente interessante e quanto più attuale è rappresentato dalla vendita forzata o all'asta e, nello specifico, dall’ipotesi in cui gli abusi edilizi possano costituire un elemento di pregiudizio per le ragioni dei creditori.

In base all’attuale quadro normativo, gli atti di trasferimento aventi ad oggetto fabbricati devono contenere, a pena di nullità, le c.d. menzioni urbanistiche e precisamente la dichiarazione dell’alienante che l’immobile è stato costruito prima del 1 settembre 1967; mentre se l’immobile è stato realizzato successivamente a tale data, sarà necessaria l’indicazione degli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria.

Quando manca il permesso in sanatoria ma la domanda sia stata già presentata, l’atto dovrà contenere la menzione degli estremi della domanda e dell’avvenuto versamento della somma dovuta a titolo di oblazione e/o di oneri concessori.

Per quanto riguarda i terreni, invece, è necessario allegare all'atto il certificato di destinazione urbanistica.

La mancanza di tali menzioni comporta la nullità dell’atto di trasferimento.

Nelle ipotesi di vendite forzate, tuttavia, tali disposizioni non sono applicabili e dunque sono state introdotte norme ad hoc che tutelano l’interesse ad un patrimonio immobiliare lecito e l’interesse dei creditori.

In particolare, si prevede che non sussistono nullità nel caso di trasferimenti privi di menzioni urbanistiche quando riguardano procedure esecutive immobiliari o concorsuali, così come procedure di amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa (art. 40, comma 5, L. 47/1985).

Ancora, nell’ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro 120 giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile (art.40, comma 6, L.47/1985).

Nel caso di vendita forzata, pertanto, possono verificarsi due ipotesi:

• Immobili colpititi da abusi insanabili: l’aggiudicatario dovrà farsi carico della demolizione e del ripristino dell’abuso ma non graverà su di lui alcuna sanzione pecuniaria;
• Immobili colpiti da abusi sanabili: l’aggiudicatario potrà procedere con la sanatoria entro 120 giorni dall’atto di trasferimento.

In tale contesto, è sicuramente determinante la figura del C.T.U. ossia il perito nominato dal Giudice (dell’Esecuzione e/o Fallimentare), il quale tramite relazione procede alla verifica della regolarità edilizia ed urbanistica del bene e dell’esistenza della dichiarazione di agibilità. In caso di opere abusive, procede con il controllo della possibilità di sanatoria e gli eventuali costi.

Sarà, infine, il giudice a determinare il valore dell’immobile, in base al valore di mercato e alla relazione del perito.

Sulla base di tale disciplina si evita che gli immobili colpiti da abusi edilizi siano sottratti alla garanzia dei creditori, favorendo il trasferimento dei beni immobili colpiti da abusi.

                                                                                 D.ssa Viviana Amato

                                                                                 Not. Andrea Ciancico

Buone notizie arrivano dal settore immobiliare! Da oggi chi è in procinto di acquistare un immobile ancora da costruire può stare tranquillo: a controllare la regolarità della fideiussione che il costruttore rilascia a garanzia dei versamenti che riceve dall’acquirente ci penserà il Notaio.

A quest’ultimo spetterà anche il controllo sulla regolarità della polizza decennale garantita dalla ditta costruttrice a copertura di eventuali difetti dell’immobile.

È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14 febbraio 2019 il D.lgs. 14/2019, denominato “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza”, entrato in vigore il 16 marzo scorso.

Nel dettaglio:

• La legge sugli immobili da costruire, cosa prevede?

Con il dlgs 122/2005 il legislatore si è preoccupato di tutelare le persone fisiche, che stipulano con un’impresa di costruzioni un contratto che ha come effetto il trasferimento non immediato di un immobile in corso di costruzione, dal rischio che, a causa della crisi dell’impresa costruttrice, l'acquirente subisca la perdita degli acconti versati per l’acquisto. La tutela per chi compra prevede:

• l’obbligo del costruttore di consegnare all’acquirente una fideiussione, che garantisca il rimborso, in caso di crisi dell’impresa, di tutte le somme pagate o da pagare prima del trasferimento definitivo della proprietà;

• l’obbligo di consegnare all’acquirente, al momento del trasferimento della proprietà, una polizza assicurativa di durata decennale che garantisca il risarcimento dei danni materiali e diretti all’immobile, derivanti dalla rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi.

• Cosa cambia?

La norma, per gli acquisti effettuati fino al 15 marzo 2019, poteva essere facilmente disapplicata poiché le imprese potevano non rilasciare le garanzie e comunque vendere gli immobili in costruzione. Lo scopo della norma non è solo migliorare le tutele a favore dell’acquirente, ma anche la qualità imprenditoriale.

La nuova legge (d.lgs. n.14/2019) prevede l’obbligo di stipulare il contratto preliminare mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata con l’intervento del Notaio, al quale impone di verificare ed attestare la correttezza della fideiussione (che deve essere conforme al modello ministeriale). Il Notaio non stipulerà l’atto in assenza di fideiussione; inoltre, in base alle nuove norme, la fideiussione garantisce il rimborso delle somme versate dal futuro acquirente anche in caso di mancato rilascio della polizza indennitaria decennale.

• La fideiussione

La fideiussione dovrà essere rilasciata da una banca o da un’impresa assicuratrice secondo un modello standard. Essa garantirà non soltanto la restituzione delle somme versate nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi, ma anche il caso di mancato rilascio della polizza assicurativa decennale. La fideiussione sarà efficace fino a quando l’assicurazione o la banca che l’ha rilasciata ricevano copia autentica dell’atto di trasferimento dell’immobile contenente l’attestazione, da parte del Notaio incaricato, del rilascio della polizza assicurativa.

• La polizza assicurativa

L’inadempimento dell’obbligo assicurativo determina la nullità del contratto che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente. Nel caso di mancata consegna dell’assicurazione, l’acquirente potrà recedere dal contratto preliminare e, dopo aver ottenuto da parte del notaio l’attestazione di non aver ricevuto la polizza assicurativa per la data dell’atto di trasferimento della proprietà, escutere la fideiussione. Il Notaio avrà pertanto l’obbligo di menzionare nel contratto di trasferimento gli estremi della polizza decennale e la sua conformità al decreto ministeriale.

• Applicazione

Le modifiche introdotte dal nuovo decreto si applicheranno ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente alla sua entrata in vigore.

Per tutti gli immobili, invece, il cui permesso di costruire sia stato richiesto dal 21 luglio 2005 e prima del trentesimo giorno dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto, continuerà a trovare applicazione la disciplina precedente del D.lgs. 122/2005.

                                                                                                  D.ssa Viviana Amato

                                                                                                  Not. Andrea Ciancico

Per diseredazione si intende la clausola negativa con la quale il testatore manifesti l’intenzione di escludere dalla sua successione determinati suoi discendenti legittimi (fratelli, cugini, zii ed ltri chiamati sino al sesto grado). Il problema circa la sua ammissibilità si pone principalmente rispetto gli eredi legittimi. Il testatore, infatti, non può escludere la successione dei legittimari (ascendenti, figli, coniuge).

Già dalla sua definizione appare evidente la delicatezza dell’istituto, le cui radici trovano ragion d’essere nel diritto romano, che conosceva, oltre all’indegnità, anche la diseredazione, quale sanzione civile di fonte privata idonea a conferire al pater familias il potere di escludere dalla propria successione alcuni degli eredi, in virtù di risentimento per qualche torto ricevuto.

Ma veniamo ai nostri giorni.

Di certo, tenuto conto di quanto detto, le questioni problematiche sottese alla diseredazione sono l’ampiezza dell’autonomia del testatore e la garanzia dei diritti successori dei familiari, che possono entrare in conflitto poiché la diseredazione consente al de cuius di esprimere una volontà ablativa.

Siamo, dunque, nell'ambito della successione testamentaria, che il nostro ordinamento distingue dalla successione legittima (normativamente disciplinata e comunque operante qualora il defunto nulla abbia disposto), e dalla successione necessaria (relativa ai soli legittimari o eredi necessari (art. 536 ss. c.c.), aventi in ogni caso diritti sull'asse ereditario. L’intervento della legge in questa materia è munito di riconoscimento costituzionale all'art. 42 c. 4 Cost.

Sul presupposto che il testamento sia un atto personalissimo di disposizione del proprio patrimonio per il tempo in cui si sia cessato di vivere, ci si chiede se lo stesso possa contenere una disposizione negativa, che escluda, cioè, un avente diritto della quota di legittima. In particolare ci si chiede se il testatore possa disporre in negativo circa le sorti del proprio patrimonio avverso un legittimario e/o avverso un erede legittimo.

In passato prevaleva la tesi secondo la quale il testamento potesse contenere solamente disposizioni di carattere patrimoniale e, non avendo la clausola di diseredazione contenuto patrimoniale, detta clausola non potesse essere apposta ad un testamento.

Contrariamente a tale teoria, si sosteneva che, sebbene la diseredazione non attribuisse direttamente un patrimonio, aveva un effetto dispositivo indiretto: la quota della quale non veniva beneficiato il diseredato si sarebbe devoluta agli altri chiamati all'eredità.

Il dibattito è ancora forte in dottrina, ma la giurisprudenza è più volte intervenuta approdando ad un principio cardine, ossia l’ammissibilità, all'interno della scheda testamentaria, di disposizioni che non hanno carattere patrimoniale (si pensi, ad esempio, al riconoscimento di un figlio).

Ebbene su questo presupposto la nota sentenza della Cassazione 25.05.2012, n. 8352, ha ribadito la validità di una diseredazione a favore degli eredi legittimi e, si specifica nuovamente, non legittimari. I legittimari, infatti, essendo titolari di una quota di patrimonio, non potrebbero vedersi esclusi dalla successione per diseredazione.

Autorevole dottrina, in un'analisi molto articolata, sostiene la validità di una clausola di diseredazione del legittimario in quanto il rimedio che dovrebbe esperire il legittimario pretermesso, sarebbe la medesima azione di riduzione prevista per le ipotesi di lesione o pretermissione.

Per comprendere meglio i termini della questione si consideri il seguente esempio. Se Tizio ha, quale legittimario, solamente il figlio Caio può, con testamento, nominare erede universale l'amico Sempronio (escludendo, di fatto, il figlio Caio) ma non può, per la giurisprudenza e la dottrina dominante, diseredare direttamente il figlio. Gli effetti sarebbero i medesimi: in entrambi i casi il figlio Caio dovrebbe agire con un'azione di riduzione.

La materia è ancora oggetto di contendere tanto che alcune recenti novità normative hanno interessato la materia.

Ed infatti in primo luogo, la diseredazione figura tra gli oggetti incisi dal Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 650/2012, in vigore dall'agosto 2015, che ha stabilito un nuovo e uniforme criterio da seguire negli Stati membri per l’individuazione della normativa applicabile e degli organi giurisdizionali competenti in caso di successione che presenti caratteri di collegamento con più di un ordinamento giuridico: la residenza abituale del defunto al momento della morte. La legge del Paese corrispondente a tale criterio regolerà la successione, inclusa, eventualmente, la diseredazione. In secondo luogo, guardando alla normativa interna, si rammenta che l’art. 448 bis c.c., introdotto per effetto della L. n. 219/2012, prevede che il figlio, anche adottivo, o, in sua mancanza, i discendenti prossimi possano escludere dalla successione il genitore nei confronti del quale sia stata dichiarata la decadenza dalla responsabilità genitoriale per fatti diversi da quelli, di cui all'art. 463 c.c., rilevanti ai fini dell’indegnità a succedere.

                                                                                 Avv. Giuseppina Tuzza

                                                                                 Not. Andrea Ciancico

QUESITO

Ai fini della corretta compilazione della dichiarazione di successione relativamente all’abitazione di proprietà esclusiva del de cuius, è stato chiesto se, in mancanza di una disposizione testamentaria, possa riconoscersi il diritto di abitazione al convivente more uxorio del defunto, pur in assenza al momento dell’apertura della successione della residenza anagrafica presso la casa del de cuius e, in caso affermativo, se tale diritto debba essere indicato nella dichiarazione di successione.

RISPOSTA

Si ricorda che la L.76/2016, che ha disciplinato le unioni civili e le convivenze (v. nostri precedenti articoli), prevede che: “in caso di morte del proprietario della casa di comune residenza, il convivente di fatto superstite ha diritto di continuare ad abitare nella stessa per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque. Ove nella stessa coabitino figli minori o figli disabili del convivente superstite, il medesimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza per un periodo non inferiore a tre anni.”

Si tratta, dunque, di un diritto di abitazione “temporaneo”, variabile in base alla presenza di figli o di altre condizioni.

Proprio in merito al riconoscimento del diritto di abitazione in favore del convivente more uxorio, l’Agenzia delle Entrate ha osservato che lo status di stabile convivenza può risultare dai registri anagrafici o essere oggetto di autocertificazione, così come regolamenta la legge riguardante le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze.

Pertanto se, come nel caso in esame, la convivenza non risulti da alcun registro anagrafico e il/la convivente superstite non abbia la residenza anagrafica nella casa di proprietà del de cuius, lo status di convivente può essere legittimamente riconosciuto in base ad un’autocertificazione, resa ai sensi dell’art. 47 del DPR 445/2000.

In secondo luogo, avendo gli eredi del defunto chiesto se tale diritto di abitazione dovesse inserirsi nella dichiarazione di successione, in modo da suddividere il pagamento del tributo successorio con la convivente superstite, l’Agenzia delle Entrate risponde negativamente: “il convivente non assume né la qualifica di erede né di legatario dell’immobile, in quanto manca una disposizione testamentaria volta ad istituirlo come tale ai sensi dell’art. 588 c.c.”

Il riconoscimento di questo diritto personale di godimento tutela, dunque, il convivente dalle pretese restitutorie dei successori del defunto, per un lasso di tempo sufficiente a consentirgli di provvedere in altro modo a soddisfare l’esigenza abitativa e pertanto non va indicato nella dichiarazione di successione.

                                                                             D.ssa Viviana Amato

                                                                             Not. Andrea Ciancico

Qual è il regime della responsabilità dei soci di una S.r.l. cancellata dal registro delle imprese per i debiti tributari della società? Esiste il rischio di una loro responsabilità illimitata?

Come da principio generale sul punto, l’estinzione della società a seguito della sua cancellazione dal registro delle imprese determina un fenomeno di tipo successorio, tale per cui i debiti societari insoddisfatti si trasferiscono in capo ai soci. 

La pronuncia delle Sezioni Unite del 2013 (Cass., Sez. Un. Civ., 12 marzo 2013, n. 6070) ha limitato il predetto effetto successorio, stabilendo che i soci subentrano dal lato passivo nel rapporto (incluso quello d’imposta) solo se e nei limiti in cui abbiano goduto di un qualche riparto a seguito del bilancio finale di liquidazione.

Singole Sezioni della Cassazione, tuttavia, si sono discostate da tale orientamento, ritenendo che il subentro dei soci nei debiti societari debba determinarsi in ogni caso, anche a prescindere da una distribuzione di qualsivoglia somma ai suddetti soci.

Tale interpretazione ha investito anche lo specifico profilo dei debiti della società verso l’Erario per imposte non pagate.

Il caso. L’Agenzia delle Entrate notificava ai soci di una s.r.l. estinta avvisi di accertamento per maggiori imposte a carico della società. La C.t.r. annullava gli avvisi di accertamento, rilevando che l’azione non poteva essere esperita nei confronti dei soci, in quanto non sussisteva un titolo certo e definitivo precostituito dall’Amministrazione, anteriore rispetto alla chiusura della liquidazione della società. L’Agenzia delle Entrate proponeva ricorso per cassazione.

Così, in Cass., Sez. VI Civ., ord. 2 luglio 2018, n. 17243, si è stabilito che dopo l’estinzione della società, i debiti tributari di quest’ultima rimasti insoddisfatti si trasferiscono in capo agli ex soci, indipendentemente dall’aver riscosso o meno delle somme con il bilancio finale di liquidazione.

La Suprema Corte afferma che non può escludersi il soddisfacimento dei crediti erariali nell’ipotesi in cui non siano esigibili al momento della cancellazione della società. Non esulano dalla disciplina di cui all’art. 2495 c.c. i crediti, oggetto di accertamento, sopravvenuti alla data di cancellazione della società, in relazione ai quali sussiste sempre la responsabilità piena dei soci.

Tale responsabilità opera, dunque, a prescindere dalla mancata definitività del debito tributario al momento del riparto in base alle risultanze del bilancio finale di liquidazione.

Si tratta di una sentenza che sovverte ogni logica di base del diritto societario, secondo la quale l’estinzione della società farebbe venir meno la responsabilità limitata che contraddistingue le società di capitali.

In applicazione del suddetto principio di diritto, nel caso di specie, si sono ritenuti legittimi avvisi di accertamento notificati dopo l’estinzione della società, consentendo l’azione di responsabilità nei confronti dei soci, in mancanza di un titolo di credito certo e definitivo, che fosse stato precostituito dall’Amministrazione in epoca anteriore alla chiusura della liquidazione della società.

Si ritiene importante peraltro segnalare come, ai fini fiscali (i debiti contestati nell’ambito del giudizio che ha portato alla sentenza sono appunto tributari) vi sia una disposizione specifica che regolamenta la responsabilità dei soci dopo l’estinzione della società.

Si tratta dell’articolo 36, comma 3, D.P.R. 602/1973: “ I soci o associati, che hanno ricevuto nel corso degli ultimi due periodi d’imposta precedenti alla messa in liquidazione danaro o altri beni sociali in assegnazione dagli amministratori o hanno avuto in assegnazione beni sociali dai liquidatori durante il tempo della liquidazione, sono responsabili del pagamento delle imposte dovute dai soggetti di cui al primo comma nei limiti del valore dei beni stessi, salvo le maggiori responsabilità stabilite dal codice civile. Il valore del denaro e dei beni sociali ricevuti in assegnazione si presume proporzionalmente equivalente alla quota di capitale detenuta dal socio od associato, salva la prova contraria.”

Si tratta pur sempre di limiti ben precisi, in relazione ai quali si può affermare che, se il socio non ha incassato nulla, da parte della società, a titolo di riparto durante la fase di liquidazione e durante il biennio precedente, nessuna responsabilità può essergli ascritta.

Se i soci avessero illimitata responsabilità per i debiti sociali, che senso avrebbe una previsione che regolamenta i limiti entro i quali i soci devono rispondere dei debiti sociali?

In considerazione delle richiamate norme di legge, la speranza è che la sentenza in commento resti una pronuncia isolata, in attesa dell’ennesimo, decisivo, intervento chiarificatore dalle Sezioni Unite.

                                                                             D.ssa Viviana Amato

                                                                             Not. Andrea Ciancico

Fingere una vendita per nascondere una donazione non vi mette al riparo da eredi e Fisco; ecco cosa si rischia in caso di compravendita fittizia.

Spesso quando un genitore vuole lasciare una casa al figlio piuttosto che procedere con l’atto di donazione decide di fingere una compravendita, perché fingendo una vendita ci si mette al riparo dagli svantaggi della donazione.

La donazione è un atto gratuito - perché non prevede passaggio di denaro - ma allo stesso tempo impugnabile; la legge, infatti, per tutelare i legittimari (i familiari che rientrano di diritto nella successione) riconosce a questi la possibilità di agire in giudizio contro la donazione così da renderla inefficace (tramite l’azione di riduzione) qualora il passaggio di proprietà dell’immobile risulti essere particolarmente lesivo della legittima.

Per questo motivo le banche molto spesso non accettano come garanzia (ad esempio per la richiesta di un mutuo) un’abitazione di cui si sia entrati in possesso tramite donazione.

Questa è una delle motivazioni che portano i familiari a passarsi la proprietà di un immobile tramite una finta vendita, che prevede il passaggio fittizio di denaro.

È importante sottolineare, però, che realizzando una compravendita fittizia di una casa ci sono diversi rischi ai quali si va incontro; vediamo quali sono.

Come avviene una compravendita fittizia?

Mentre con la donazione il passaggio della proprietà avviene a titolo gratuito, con la compravendita questo non è possibile. Si ricorda, infatti, che la compravendita non è altro che quel contratto che ha come oggetto il trasferimento della proprietà dietro il pagamento di un prezzo.

Scegliere la vendita, piuttosto che la donazione, quindi mette venditore e acquirente davanti ad un dubbio: come dimostrare l’avvenuto pagamento?

Solitamente la vendita fittizia si realizza in due diversi modi:

• il passaggio di denaro non avviene. In questo caso però, vista la mancanza di un documento che dimostra il pagamento, smentire la simulazione della vendita è impossibile;
• l’acquirente versa - in un’unica soluzione o a rate - il denaro previsto dall’atto di compravendita al titolare dell’immobile, il quale a sua volta glielo restituisce a diverso titolo. Ad esempio, il pagamento avviene tramite un intermediario abilitato, quale potrebbe essere la banca, mentre la restituzione del denaro ricevuto in contanti in modo che non ci sia alcuna prova che lo dimostri (ciò naturalmente con i conseguenti rischi connessi alla violazione della normativa antiriciclaggio che attualmente impone un utilizzo del contante non superiore ad euro 3.000,00).

Ciò comunque non esclude il pagamento delle tasse previste sulla compravendita, maggiori di quelle previste per la donazione. Infatti, mentre sulla vendita si applica una imposta di registro pari al 9% (ridotta al 2% per l’acquisto della prima casa) per quanto riguarda la donazione l’imposta è sempre del 4% ma solo sul valore che eccede il milione di euro (in caso di passaggio di proprietà tra genitori e figli).

Quindi, anche se acquirente e venditore riescono a simulare il passaggio di denaro non possono evitare il pagamento delle tasse dovute, pena un accertamento fiscale.

Questo problema non può essere risolto neppure stabilendo un prezzo di molto inferiore a quello di mercato per l’immobile, in modo da ridurre notevolmente le tasse da pagare sulla compravendita; qualora il corrispettivo sia irrisorio, infatti, si parla di “vendita mista a donazione”, un atto che rientra nell’ambito della vendita fittizia e che in termini di validità comporta conseguenze pari a quelle della donazione.

Quali conseguenze per la vendita fittizia?

Come appena anticipato in termini di validità dell’atto la vendita fittizia comporta le stesse conseguenze della donazione. Anche quest’atto, infatti, può essere impugnato dagli eredi entro 10 anni dall’apertura della successione; in caso di accertamento della simulazione, poi, questi possono recuperare l’immobile entro 20 anni dalla donazione stessa.

Potrebbe accadere, inoltre, che si decida di vendere un immobile per evitare il pignoramento del bene da parte del Fisco a causa dei debiti maturati. In tal caso il Fisco può procedere tramite un’azione di simulazione dimostrando che si tratta di una vendita fittizia (ad esempio per il mancato passaggio di denaro), oppure con un’azione revocatoria dimostrando che il venditore ha un patrimonio insufficiente per soddisfare le pretese del creditore e che l’acquirente fosse a conoscenza della situazione debitoria del venditore. L’azione revocatoria, però, è possibile entro i 5 anni dal rogito, mentre quella di simulazione non ha alcun termine.

Inoltre, qualora la vendita fittizia sia stata decisa per sottrarsi dal pagamento di un debito erariale superiore a 50mila euro riferito al mancato pagamento di imposte sui redditi si può essere incriminati per il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, punito con la reclusione da 6 mesi a 4 anni (da 1 a 6 anni per debiti superiori ai 200mila euro).

                                                                           Andrea Ciancico, Notaio

                                                                    Giuseppe Ciancico, Avvocato

Una recente sentenza del Tribunale di Roma (sentenza n.19708/2017) ha affrontato la questione di legittimità di una tipologia di clausole spesso inserite negli statuti societari o nei patti parasociali volte a regolamentare le situazioni di stallo nel funzionamento dell’assemblea, dovute a contrasti che paralizzano la prosecuzione dell’impresa (c.d. “dead-lock”).

L’articolo 2484, comma 1, n.3) cod. civ. prevede, infatti, tra le possibili cause di scioglimento anticipato della società, l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea. La clausola della “roulette russa”, derivata dalla prassi americana ed inglese, rappresenta proprio una possibile soluzione.

Intervenendo sul punto, il Tribunale di Roma ha, in primo luogo, osservato che la clausola della roulette russa è un negozio legislativamente atipico del quale occorre verificare la validità in termini di meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell'art. 1322 co.2 c.c.

Si pensi al caso di una società con due soci paritetici: al verificarsi della situazione di stallo, la clausola consente ad uno dei due soci di determinare il prezzo a cui egli si obbliga a vendere all’altro socio la propria quota, offrendogli in alternativa di acquistare la sua quota allo stesso prezzo, ai sensi dell’art.1285 cod.civ. con conseguente acquisizione dell’intero capitale sociale.

La convenzione di russian roulette, per la sua particolare struttura, assicura l’equilibrio negoziale indipendentemente da quale sia il criterio utilizzato per la determinazione del valore della quota da acquistare o vendere: tale equilibrio è garantito dalla circostanza che la scelta tra l’acquisto e la vendita spetta alla parte che non ha operato la determinazione del prezzo.

Naturalmente, se le quote non fossero paritetiche, dovrebbe essere garantita una proporzionalità fra i rispettivi prezzi di cessione e di acquisto.

Il caso in esame ha riguardato una Srl e una Spa, socie di una terza società. In base ad un patto parasociale stipulato anteriormente dalle parti, il rapporto sociale si sarebbe risolto nell’ipotesi di inattività degli organi sociali o di mancato rinnovo dello stesso patto dopo cinque anni. In particolare, ricorrendo una di queste situazioni, la Spa avrebbe potuto determinare il prezzo del 50% del capitale sociale, mentre la Srl avrebbe dovuto acquisire la partecipazione della Spa a quel prezzo o, in alternativa, vendere alla socia la propria quota per lo stesso importo.

La Spa invitava la Srl a scegliere se acquistare o cedere le azioni secondo l’accordo. La Srl chiedeva il rigetto di tale pretesa, sostenendo che il contratto era stato concluso in condizioni di parità tra i contraenti.

Analizzando tale clausola, il Tribunale di Roma giunge ad affermarne la legittimità sulla base di alcune considerazioni:

•       Sottolinea la meritevolezza di questo tipo di clausole in quanto tendenti a risolvere situazioni di stallo decisionale degli organi sociali, mantenendo in tal modo la continuità dell’attività sociale;

•       Contro l’eccezione che tale clausola possa attribuire al mero arbitrio dei soci la determinazione del prezzo, il Tribunale afferma che tale rischio non sussiste in quanto al socio è offerta la facoltà di poter acquistare allo stesso prezzo la partecipazione dell’altro socio; dunque il prezzo della vendita non viene determinato a danno dell’altro contraente.

•       Altra eccezione riguarda la possibilità che tale clausola potrebbe determinare la fissazione di un prezzo di cessione delle quote del tutto non inerente al loro reale valore. Si ritiene, tuttavia, che nel caso di specie ciò non avvenga, in quanto il funzionamento della clausola roulette russa prevede proprio che il prezzo corrisponda ad una valorizzazione della quota accettata liberamente dalle parti.

•       Non è nulla per violazione del patto leonino di cui all’art.2265 cod.civ. (il quale esclude uno o più soci da ogni partecipazione agli utili o alle perdite) in quanto tale clausola non ha lo scopo di escludere il socio dal rischio tipico della gestione sociale; il socio assume l’iniziativa solo al verificarsi di particolari situazioni, espressamente indicate nella clausola stessa e non per escludere l’altro contraente dalla partecipazione nella società.

Il giudice, a conclusione di tale ragionamento, ha respinto la domanda, ritenendo che la clausola “russian roulette” sia diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela in quanto, da un lato risolve la situazione di stallo decisionale che può verificarsi, salvando il progetto imprenditoriale, dall’altro evita i costi e i lunghi tempi della procedura di liquidazione della società che costituisce l’esito finale dello stallo gestionale.

Si può discutere se la “russian roulette” debba essere necessariamente inserita nei patti sociali o possa anche essere contenuta in un accordo a latere. A prescindere dall’assenza di obblighi normativi circa la forma, sicuramente la prima opzione è preferibile, rendendo il patto noto ed evitando così – ad ogni eventuale passaggio di partecipazioni – un aggiornamento unanime degli accordi anche nei confronti dei nuovi cessionari.

Notaio Andrea Ciancico

Se si costruisce una casa su un terreno comune, la comproprietà è automatica? Oppure l'immobile appartiene al solo proprietario costruttore?

La fattispecie in esame è frequente nella prassi: può accadere, infatti, che un soggetto costruisca un edificio sul fondo in comproprietà con altri, senza rispettare le regole dettate dal legislatore per i beni in comunione (artt. 1100 – 1116 c.c.). In questo caso specifico, la legge non offre una risposta immediata al problema circa la proprietà della nuova res costruita.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite è intervenuta in materia con la sentenza n.3873 pronunciata il 16 febbraio scorso; è stato esaminato il caso di un terreno, appartenente in comunione ad un privato e ad una società. Quest'ultima provvedeva a realizzare un immobile senza preventivamente stipulare, con l'individuo contitolare del suolo, un regolare accordo scritto per stabilire se l'edificio fosse poi di proprietà esclusiva della società oppure oggetto di comproprietà fra quest'ultima e il privato.

Si premette che l’accessione è un modo di acquisto della proprietà “a titolo originario”, in base al quale appartiene al proprietario del fondo qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sotto o sopra di esso.

La Corte mette in evidenza i due già esistenti orientamenti contrapposti della giurisprudenza:

• Un primo orientamento secondo cui per il principio dell’accessione (art.934 cod.civ.), la costruzione è di proprietà di tutti i contitolari secondo le quote di ciascuno, salvo contrario accordo scritto.

• Un secondo e più recente orientamento secondo cui la disciplina dell’accessione si riferisce solo alle costruzioni su terreno altrui e presuppone dunque che il costruttore sia un “terzo” rispetto ai proprietari del suolo; e poiché il comproprietario costruttore non può essere considerato “terzo” rispetto agli altri comunisti, la fattispecie sarebbe regolata dalla disciplina in materia di comunione. Inoltre, la nuova costruzione sarebbe di proprietà comune a tutti i comunisti se eseguita in conformità alle regole del condominio, cioè rispettando le norme sui limiti del comproprietario all’uso delle cose comuni (art.1102 cod. civ); in caso contrario, invece, apparterrebbe al solo comproprietario costruttore e sarebbe costruzione “illegittima”.

Tuttavia con la sentenza n. 3873/2018, la Cassazione ritiene di doversi discostare dal più recente orientamento giurisprudenziale per tali ragioni:

• Sul piano dell'interpretazione letterale della legge, l’art.934 c.c. non contiene alcun riferimento soggettivo al costruttore. La norma enuncia il principio per cui «Qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo» e prescinde del tutto da chi sia la persona del costruttore.

• Le fattispecie di accessione relative al caso in cui il costruttore sia un "terzo" rispetto ai proprietari del suolo sono specificamente contemplate e regolate negli artt. 936 e 937 cod. civ. ( che disciplinano l'accessione rispettivamente nel caso in cui le opere siano state realizzate "da un terzo con materiali propri" o "da un terzo con materiali altrui").

• Altra conferma del fatto che l'applicabilità dell'art. 934 cod. civ. non è subordinata alla qualità di terzo del costruttore si desume, peraltro, dall'art. 935 cod. civ. , che disciplina l'accessione nel caso in cui l'opera sia stata edificata dal proprietario del suolo "con materiali altrui".

• Infine, ulteriore conferma si ha in tema di “comunione legale tra i coniugi”: la costruzione realizzata durante il matrimonio da entrambi ma sul suolo di proprietà esclusiva di uno solo di essi, appartiene a quest’ultimo in forza del principio di accessione e pertanto non entra a far parte della comunione legale.

Si ritiene, dunque, che l'art. 934 cod. civ. detta la "regola generale" dell'accessione, che costituisce norma immediatamente applicabile, destinata a disciplinare tutte quelle fattispecie in cui l'incorporazione di piantagioni o materiali al suolo non trovi specifica trattazione in diverse disposizioni di legge.

Nei rapporti tra comproprietari della costruzione si applica la disciplina della comunione, in particolare con riferimento alle norme che regolano l'uso della cosa comune e le innovazioni.

È necessario tener distinti:

- il caso in cui il costruttore abbia agito contro l’esplicito divieto del comproprietario o sua insaputa;

- dal caso in cui egli abbia agito con il consenso o senza opposizione dell’altro comproprietario.

Nel primo caso, al comproprietario non costruttore va riconosciuto lo ius tollendi cioè il diritto di chiedere il ripristino della precedente situazione di fatto, eliminando le opere.

Nel secondo caso, invece, essendovi stato il consenso (anche implicito o verbale) è esclusa la possibilità di richiedere la demolizione. Ciò vale anche per la mera tolleranza cioè la mancata reazione da parte del comproprietario non costruttore all’abuso intrapreso dal comunista costruttore.

Il consenso può essere provato con ogni mezzo di prova ma se lo ius tollendi non venga o non possa essere esercitato, sorge in favore del costruttore un diritto di credito per le spese sostenute nei confronti degli altri comunisti (in proporzione delle rispettive quote di proprietà) che sono divenuti per accessione comproprietari dell’opera.

D.ssa Viviana Amato

Not. Andrea Ciancico

Per questi motivi è nato il Fondo di Garanzia 2018, che permette di ottenere più facilmente un mutuo, a condizioni più vantaggiose e di detrarre alcune spese di ristrutturazione direttamente dalla dichiarazione dei redditi.

Vedremo di seguito quali sono i requisiti, come richiederlo e rispondere alle domande più utili per i cittadini che intendano avvalersene.

COS’E’IL BONUS SULLA PRIMA CASA?

Il Bonus prima casa 2018 consiste nella possibilità di usufruire di importanti incentivi e agevolazioni fiscali legate all’acquisto di un immobile da adibire ad abitazione principale. Con il bonus prima casa è prevista la riduzione dell’Iva, dell’imposta di registro e di una quota Irpef.

Tra le agevolazioni per la prima casa bisogna ricordare anche gli importanti incentivi per richiedere un mutuo.

IL FONDO DI GARANZIA COME FUNZIONA?

E’ un fondo agevolativo per ottenere mutui in modo più semplice e veloce, a tassi convenienti; garantisce sino al 50% del mutuo richiesto, per un massimo di 250.000 euro.

E’ stato introdotto soprattutto in favore dei più giovani, che non sempre hanno facile accesso al credito, avendo la possibilità di sospendere il pagamento delle rate per un massimo di 18 mesi.

QUALI REQUISITI SONO RICHIESTI?

L’acquirente privato deve avere i seguenti requisiti:

-         acquista, ristruttura la prima casa a scopo residenziale ed abitativo o ne accresce l’efficienza energetica;

-         non sia in possesso, al momento del rogito, di altri immobili intestati a suo nome, a meno che non siano frutto di successione ed eredità;

-         stia accendendo un mutuo per la prima volta per l'acquisto di un'unità abitativa;

-         abbia meno di 35 anni. In caso di coppia basta che uno dei due sia un under 35;

-         sia un genitore single con figli minori a carico: in questo caso l'età non è influente;

-         avere la residenza nel comune, oppure dichiarare nell’atto di acquisto di voler stabilire entro 18 mesi la residenza nel comune in cui è situato l’immobile che sta acquistando.

PER QUALI TIPI DI IMMOBILI SI PUO’ RICHIEDERE?

Gli immobili che possono essere acquistati con le agevolazioni prima casa giovani coppie e che beneficiano della Garanzia, devono soddisfare le seguenti condizioni:

-         L’ immobile deve essere adibito a prima casa;

-         L'immobile non deve rientrare nelle categorie catastali A1 (abitazioni signorili), A8 (ville) e A9 (castelli, palazzi) e non deve avere una superficie superiore e a 95 metri quadrati;

-         L'immobile non deve avere caratteristiche di lusso.

IN COSA CONSISTONO LE AGEVOLAZIONI?

Per l’acquisto della prima casa, il suddetto bonus 2018 prevede interessanti agevolazioni fiscali, quali:

-         Iva al 4%: attraverso il bonus prima casa 2018 è concessa una riduzione dell’Iva che si sposterà dal 21% a solo il 4%, soltanto gli acquisti effettuati tramite impresa costruttrice. Per coloro che acquistano la prima casa da un’impresa il pagamento verrà calcolato in misura fissa con 200 euro ciascuno per imposta catastale e ipotecaria;

-         Imposta di registro sarà del 2% per gli acquisti da privati. Il compratore, in alcune situazioni e con l’approvazione del notaio, potrà far valere l’imposta di registro in base al valore catastale invece che sul prezzo di mercato, le imposte ipotecaria e catastale rimangono fisse a 50 euro cadauna;

-         Acquisto da un’agenzia immobiliare: si prevede una ai fini Irpef con percentuale del 19% sui compensi pagati all’agenzia di intermediazione fino ad un massimo di 1.000 euro;

E PER IL MUTUO?

-         tassi fissi non più alti del valore del tasso effettivo globale medio pubblicato ufficialmente a cadenza trimestrale dal MEF;

-         mutui ipotecari per l'acquisto della prima casa;

-         mutui non eccedenti i 250.000 euro;

-         scelta tra tassi fissi o variabili;

-         la possibilità di non dover dare alla banche ulteriori garanzie oltre l'ipoteca e la garanzia statale;

-         nel caso in cui il beneficiario del Fondo di garanzia non riesca a pagare le rate del mutuo per difficoltà economiche momentanee (es. licenziamento o malattia) è possibile sospendere il pagamento dell’importo per massimo 18 mensilità; il Fondo interviene a copertura del mutuo per prolungati ritardi nel pagamento delle rate.

COME RICHIEDERE LE AGEVOLAZIONI?

La domanda va presentata direttamente alla banca o all’intermediario che aderisce all’iniziativa, utilizzando l’apposito modulo Fondo di Garanzia. Una volta ricevuta, in allegato ai soliti documenti (documenti d’identità, documenti dell’immobile e documento di reddito), la banca la inoltra all’ufficio di competenza ed entro 15 giorni si otterrà la risposta da parte dello Stato. Qualora trattasi di risposta positiva, verrà erogato il mutuo richiesto entro 30 giorni e partirà la garanzia da parte dello Stato.

Si ricorda però che ai fini di concessione del mutuo con le agevolazioni acquisto prima casa, le banche possono accettare o meno la domanda.

SI PUO’ DECADERE DALLE AGEVOLAZIONI?

La perdita delle agevolazioni prima casa avviene nei casi in cui il beneficiario:

-         ha dichiarato il falso;

-         non ha la residenza nel comune della prima casa entro i 18 mesi previsti;

-         vende o dona l’immobile prima dei 5 anni dall’acquisto e non riacquista un’altra prima casa entro un anno. Comunque, chi vende casa prima dei 5 anni può evitare le sanzioni (ma non gli interessi), presentando un’istanza all’Agenzia delle Entrate entro 12 mesi dalla vendita.

In caso di false dichiarazioni, il contribuente sarà chiamato al pagamento delle imposte maggiorate da una sanzione del 30%.

Andrea Ciancico

Viviana Amato

COS’E’ L’USUCAPIONE?

E’ un modo di acquisto della proprietà o di un diritto reale di godimento, che si realizza mediante il possesso pacifico, non violento e ininterrotto di un bene mobile o immobile protratto per un certo periodo di tempo che varia da 10 a 20 anni. L’usucapione ha lo scopo di conferire certezza ai rapporti giuridici attraverso la preferenza accordata a chi, pur non essendo proprietario di un bene, si cura di esso traendone i relativi benefici.

Sono esclusi dall'usucapione i diritti aventi per oggetto beni demaniali e del patrimonio dello Stato e degli altri enti pubblici territoriali.

LA TRASCRIZIONE DELL’ACCORDO CONCILIATIVO ACCERTATIVO DELL’USUCAPIONE

L’accertamento dell’usucapione finora era possibile solo in via giudiziale, ovvero tramite ricorso al Giudice, la cui pronunzia soggetta a trascrizione era regolata dall’art. 2651 c.c. e aveva valore di pubblicità notizia.

L’art. 84-bis del cd. Decreto del Fare (D.L. 21 giugno 2013, n. 69) ha ampliato l’elenco degli atti soggetti a trascrizione di cui all’art. 2643 del codice civile col nuovo comma 12-bis), che testualmente prevede anche gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Sulla portata della novella legislativa è intervenuta l’interpretazione del Consiglio Nazionale del Notariato con lo studio civilistico n. 718/2013; tale studio richiama il dibattito dottrinale e giurisprudenziale che aveva caratterizzato la normativa previgente in tema di mediazione, che discuteva sull’ammissibilità di un accordo di conciliazione accertante l’usucapione e laddove fosse possibile, sulla sua trascrivibilità.

La mediazione rappresenta il metodo più efficace, veloce ed economico per accertare l’usucapione di un diritto reale: tempi fissati per legge in un massimo di tre mesi e costi che sono solo una frazione dei costi di causa.

L’usucapione, tuttavia, è un effetto legale e non può nascere da una volontà negoziale che si sostituisca ai presupposti di legge; pertanto in sede di mediazione l’accordo conciliativo potrà avere ad oggetto solo il riconoscimento dei fatti, che costituiscono i presupposti di un acquisto per usucapione.

DUNQUE MEDIAZIONE O SENTENZA?

La sentenza accertativa dell’usucapione trascritta ex art. 2651 c.c., viene emessa all’esito di un’istruttoria in cui il giudice, terzo ed imparziale, accerta la fondatezza della pretesa ed ha l’effetto di far nascere in capo all’usucapiente, un diritto nuovo opponibile erga omnes.

L’accordo di mediazione con cui si accerta l’intervenuta usucapione trascritto ex art. 2643 n. 12-bis) c.c., invece, regolamenta una vicenda che riguarda le sole parti che intervengono all’accordo e non è opponibile a nessun altro terzo che vanti titoli – trascritti o iscritti – in epoca antecedente; esso, trascritto a favore dell’usucapiente e contro il solo soggetto usucapito intervenuto all’accordo, mantiene impregiudicati i diritti dei terzi, ai sensi degli artt. 2644, 2650 e 2645 c.c.

Il citato Studio del CNN esamina con attenzione le diverse fattispecie che si possono presentare, in particolare, gli effetti dell’accordo conciliativo nelle seguenti ipotesi:

- se sia rispettato il principio della continuità delle trascrizioni;

- se il soggetto usucapito che sottoscrive l’accordo non risulti legittimato in virtù di un titolo idoneo e trascritto;

- se le parti intendano/possano concludere un mero negozio di accertamento;

- se invece il riconoscimento dell’usucapione divenga oggetto di un accordo transattivo soggetto a trascrizione ex art. 2643 n. 13 c.c.

In definitiva, risolto il problema circa l’ammissibilità dell’accordo conciliativo accertativo dell’usucapione, si può ragionevolmente concludere che, il risultato “usucapione” muti a seconda che derivi da una sentenza o da un accordo conciliativo, nonostante la novella legislativa precedentemente citata.

Andrrea Ciancico

Viviana Amato

Da quando esiste la possibilità di utilizzare gli sportelli telematici delle nostre banche ed accedere al conto corrente tramite internet, disponendo bonifici e pagamenti, siamo abituati a spostare i nostri soldi con una certa facilità senza porci tante domande su quali siano le corrette forme da un punto di vista giuridico. 

Il fatto che si possa bonificare, da casa, un importo rilevante da un conto corrente ad un altro, non significa che questa operazione sia valida per la legge. A ricordarlo è la sentenza della Cassazione che risponde ad una domanda comune ed importante: si può fare una donazione con bonifico? 

Il caso affrontato dalla Cassazione tratta di un titolare di conto bancario, che ha ordinato alla propria banca di trasferire alla badante una somma di denaro di non poco conto. Poco dopo la morte del titolare, la figlia fa causa alla badante per dichiarare la nullità dell’operazione ed ottenere la restituzione del denaro.

Nel caso affrontato dalla Cassazione, il problema giuridico è se il versamento del denaro vada eseguito passando necessariamente dal notaio oppure no.

 La sentenza, dunque, pone chiarezza tra due situazioni spesso confuse.

QUANDO SERVE IL NOTAIO ?

Per la donazione, in genere, è necessario che siano presenti il notaio e due testimoni e, quindi, una donazione tramite bonifico non è legale dal punto di vista giuridico.

L’atto pubblico è necessario ogni volta in cui trattasi di una donazione “diretta”, per la quale il Codice Civile prevede la forma a pena di nullità, al fine di far riflettere il donante sull’importanza dell’atto che compie, ad esempio:

- con il trasferimento di un libretto di deposito al risparmio al portatore;

- con il trasferimento di un titolo di credito, per esempio dare assegni circolari o una    cambiale;

- con l’accollo del mutuo;

- con un giro fondi;

- con un giro titoli;

QUANDO NON SERVE IL NOTAIO ?

Secondo la Cassazione, si ha una donazione “indiretta” priva dall’atto pubblico:

- con il cosiddetto contratto a favore di terzo, che si configura, ad esempio, versando una somma su un conto cointestato e quindi arricchendo il cointestatario che beneficia del versamento altrui;

- con il pagamento di un debito altrui, per esempio il genitore che paga il mutuo del figlio;

- con il pagamento di un prezzo dovuto da altri (si pensi al genitore che paga il prezzo dell'appartamento che viene intestato al figlio);

- con la rinuncia ad un credito a favore del debitore.

La presenza del notaio e dei due testimoni, inoltre, non è necessaria se la donazione è di modico valore: se si regala una somma di denaro esigua non c’è, quindi, bisogno di andare dal notaio.

Come si stabilisce, però, il modico valore?  Di norma, il valore viene rapportato non in base al prezzo del bene ma alle condizioni economiche del donante e del donatario: è in base a questi due parametri che si può determinare se il regalo è minimo o, invece, di una certa consistenza. Nei casi dubbi, in caso di contestazioni, sarà il giudice a decidere. 

NELL’IPOTESI DI DONAZIONE CON BONIFICO?

La Corte di legittimità ritiene che la banca svolge solo compiti di trasferimento del denaro e che, dunque, l’attribuzione patrimoniale avvenga direttamente dal disponente al beneficiario, integrando così una vera e propria donazione per la quale è necessario il rogito, altrimenti la donazione è nulla.

Conseguenza di una donazione nulla è che se poi il donante muore, i suoi eredi avranno diritto a farsi restituire la somma dal donatario perché essendo nulla significa che il bene donato non è mai uscito dal patrimonio del donante.

Se si ha invece una donazione valida occorre che sia lesiva della quota di legittima affinché gli eredi possano contestarla.

Il bonifico bancario è dunque possibile senza atto notarile solo se abbia ad oggetto una somma di modico valore, altrimenti sarà sempre necessaria la presenza del notaio.

Andrea Ciancico

Viviana Amato

La domanda può apparire ironica, tuttavia sempre in più persone nasce l’esigenza di rinunciare ad un proprio bene, anche quando questo è rappresentato da un immobile.

I motivi possono essere vari anche se il più ricorrente è quello di non voler mantenere un immobile magari vetusto ed abbisognevole di ingenti spese di ristrutturazione, il tutto aggravato da una forte tassazione che colpisce tale settore.

Pertanto, analizzando l’aspetto tecnico e fermo il principio secondo il quale la rinunzia abdicativa è un negozio giuridico unilaterale, ci si chiede se, alla luce delle esigenze dei privati, nella realtà attuale è ammessa la rinunziabilità del diritto di proprietà e dei diritti reali di godimento. Gli interpreti concordano sul fatto che, essendo la proprietà un diritto disponibile, è certamente suscettibile di rinunzia come dimostra l’analisi degli artt.882 c.c. e 1104 c.c., degli artt.1350 e 2643 c.c. e l’attuale art.1118 comma 2 c.c. letto a contrario.

La rinunzia al diritto di proprietà avrà natura meramente abdicativa, e non traslativa, tuttavia l’ordinamento prevede l’acquisto a titolo originario da parte dello Stato imposto per legge ex art.827 c.c. al fine di evitare che la proprietà immobiliare divenga di nessuno. La rinunzia all’immobile deve avere la forma scritta ed essere trascritta nei pubblici registri (art.2643 n.5 c.c.). Analoga valutazione può essere fatta per la rinunzia della quota indivisa di comproprietà con la diversa conseguenza che, coerentemente alla natura della comunione, la rinunzia abdicativa comporta il fenomeno di accrescimento o espansione delle quote dei restanti contitolari, anche in tal caso con effetto solo indiretto e mediato, poiché l’effetto diretto della rinunzia è meramente disfattivo del diritto.

La rinunziabilità è ammessa anche per i diritti reali di godimento alla luce di quella più generale riconosciuta per i diritti reali in genere, ma qui è da notare una differenza sul piano degli effetti indiretti che conseguono alla rinunzia. Infatti a seguito della stessa, trattandosi di limitazioni reali del diritto di proprietà, si avrà la riespansione della stessa proprietà che acquista la sua portata originaria. Pertanto se il diritto di superficie è suscettibile di rinunzia perché diritto disponibile, discusso è il caso della rinunzia alla proprietà superficiaria; così per l’enfiteusi la rinunzia è ammissibile solo nell’ipotesi prevista testualmente ex art.963 c.c. di perimento parziale del fondo alla luce della natura obbligatoria e reale di questo diritto e in coerenza con il principio per cui non è possibile dismettere, senza il consenso del creditore, una situazione obbligatoria in assenza di espressa previsione normativa. Ad eccezione di queste peculiari figure, con riferimento al diritto di usufrutto, uso e abitazione la rinunzia abdicativa comporta l’espansione della nuda proprietà in capo al titolare del diritto e, trattandosi di effetto legale, non è ammesso il rifiuto da parte del nudo proprietario. 

Si può dunque rispondere che la rinunzia alla proprietà, sia pure non pacificamente, è ammessa.

                                                                                             Andrea Ciancico       

CHE COS’ E’?

Si tratta di una facoltà, riconosciuta ad entrambe le parti dell’atto, consistente nella consegna del corrispettivo previsto per la compravendita al notaio fino alla trascrizione dell’atto, cioè al momento dell’effettivo passaggio di consegna dell’immobile.

COME OPERA?

Il deposito prezzo nasce come una ulteriore garanzia per gli acquirenti; esiste infatti un lasso di tempo, seppur breve, tra la firma della vendita e la sua trascrizione nei registri immobiliari in cui possono esservi dei rischi per l’acquirente. La nuova legge consente alle parti di scegliere che l’intero prezzo o il saldo non vada subito pagato al venditore, ma consegnato, con assegno circolare o bonifico bancario, al notaio.

Il notaio dovrà aprire un apposito conto speciale “dedicato”, impignorabile ed estraneo al suo personale regime patrimoniale e alla sua successione, sul quale far confluire tutte le somme che l’acquirente dovrà versare al venditore o a titolo di imposta. Si tratta, quindi, di somme intoccabili. Gli interessi maturati su tale conto andranno a finanziare i fondi di credito agevolato per le piccole e medie imprese.

La legge dispone infatti che in caso di richiesta di deposito, l’acquirente versi al notaio l’importo di:

• tributi

• onorari

• altre spese dell’atto

Una volta registrato l’atto all’Agenzia delle Entrate ed eseguita la trascrizione, il notaio verifica se ci sono formalità pregiudizievoli per chi compra: se ci sono, ne dà avviso alle parti e trattiene in deposito il prezzo oppure restituisce la somma al compratore, che potrà agire per i danni e recuperare le spese dell’atto e le imposte versate; in caso contrario la somma verrà versata al venditore e l’atto sarà perfezionato.

CHI PUO’ RICHIEDERE IL DEPOSITO DEL PREZZO AL NOTAIO?

La richiesta del deposito notarile può essere fatta come detto da ciascuna delle parti contraenti, quindi sia dall’acquirente che dal venditore.

Normalmente è l’acquirente ad essere più interessato ad usufruire di questa facoltà proprio perché, come abbiamo visto, lo tutela da possibili rischi.

Anche il venditore può però avvalersene, tutelandosi da eventuali inconvenienti. Può evitare, ad esempio, che il pagamento sia fatto con assegni circolari falsificati, perché il notaio, incassandoli sul proprio conto, potrà verificare la disponibilità effettiva della somma alcuni giorni prima della stipula del rogito.

CHI TUTELA?

Il conto di deposito rappresenta un’importante tutela per chi acquista casa. Sino a quando la compravendita non viene trascritta nei registri immobiliari non si ha certezza che il trasferimento sia andato a buon fine. È solo dal momento della trascrizione che il compratore avrà la definitiva certezza che sull’immobile non insistono gravami come ipoteche giudiziali, legali, sequestri e pignoramenti.

Il deposito notarile serve anche a tutelare l’acquirente dalla possibilità che il proprietario venda a più soggetti. Quando si verifica questa circostanza, prevale l’acquirente che per primo effettua la trascrizione.

In genere, il notaio ha l’obbligo di trascrivere l’atto nel più breve tempo possibile. La tempistica può dipendere da varie circostanze non sempre dipendenti dal Notaio, ad esempio i tempi bancari di valuta. Si tratta, tuttavia, di una tempistica ormai breve perché l’attività di registrazione avviene in via telematica. 

Una particolare esigenza che rende necessario procedere velocemente alla trascrizione potrebbe essere quella del venditore che ha necessità di avere a disposizione il denaro. Il venditore potrebbe essere parte debole del contratto: sarà quasi impossibile impegnarsi subito in un nuovo acquisto, non potendo contare immediatamente sul denaro proveniente dalla vendita del proprio immobile ma dovrà attendere che vengano svolte tutte le verifiche del caso. È necessario che sappia per tempo che quel corrispettivo sarà a sua disposizione nel rispetto del meccanismo del deposito prezzo e della valuta delle medesime secondo i tempi bancari. 

IL DEPOSITO PREZZO HA UN COSTO AGGIUNTIVO?

Il deposito prezzo comporta una attività ulteriore e il costo sarà proporzionale all’importanza e valore dell’operazione. Sarà, dunque, determinato caso per caso e sarà a carico del richiedente.

                                                                            D.ssa Viviana Amato

                                                                            Not. Andrea Ciancico

La discussa legge del 20 maggio 2016 n.76, nota come legge “Cirinnà”, entrata in vigore il 5 giugno del 2016 ha istituito le Unioni Civili e disciplinato i diritti e doveri delle coppie di fatto introducendo i contratti di convivenza.

COSA SONO LE UNIONI CIVILI E LE CONVIVENZE

Le unioni civili sono forme di convivenza riservate solo a persone maggiorenni e dello stesso sesso, senza rapporti di parentela tra loro.

Per convivenze di fatto si fa invece riferimento a tutte le coppie formate da persone maggiorenni (sia etero che omosessuali) unite da un legame affettivo stabile. Si tratta di coppie che «di fatto» hanno fra loro i diritti e doveri di due coniugi, senza il vincolo matrimoniale.

COME SI COSTITUISCONO

L’unione civile si costituisce attraverso la dichiarazione delle parti resa di fronte all’ufficiale di stato civile e alla presenza di due testimoni. L’ ufficiale di stato civile che riceve la dichiarazione deve, di seguito, provvedere alla registrazione dell’unione; tale dichiarazione, dunque, ha una funzione costitutiva dell’unione stessa.

Per la costituzione di una coppia di fatto, invece, è necessaria la sola convivenza stabile. A differenza di quanto avviene per il matrimonio e per le unioni civili, per tali convivenze la legge non prevede alcun obbligo di registrazione e quindi di una preventiva dichiarazione da farsi presso gli uffici del Comune. Il contratto di convivenza, tuttavia, è l’unica soluzione possibile per regolare i rapporti di una coppia.

COS’E’ IL CONTRATTO DI CONVIVENZA

Come dice il nome, è un contratto vero e proprio, un accordo che definisce i diritti della coppia in due ambiti principali: patrimoniale (questioni economiche e di proprietà) e personale (per esempio, l’assistenza reciproca in caso di malattia o difficoltà.). Può essere stipulato, purché privo di termini o condizioni, sia prima che durante la convivenza e deve essere redatto in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio o da un avvocato che devono attestare la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

 Le coppie che vogliano stipulare un contratto di convivenza devono obbligatoriamente presentare la dichiarazione anagrafica (formandosi così un unico stato di famiglia) poiché il notaio o l’avvocato delegato dalle parti è tenuto a trasmetterlo, entro 10 giorni, presso il Comune in cui la convivenza risulta già registrata affinché esso possa essere fatto valere anche nei confronti dei terzi. Tale dichiarazione costituisce prova della convivenza ma non rappresenta elemento fondamentale per la convivenza stessa.

E se la convivenza non è registrata? In tal caso, pur tenendo presente che la legge Cirinnà riguarda i conviventi registrati, non è da escludere per i conviventi non registrati un contratto “atipico” con gli stessi effetti e in cui ogni acquisto effettuato durante il periodo di convivenza è da considerarsi di comune proprietà.

ASPETTI PERSONALI, PATRIMONIALI E SUCCESSORI DI UNIONI CIVILI E CONVIVENZE

COME SONO REGOLATI I RAPPORTI PERSONALI

Gli uniti civili hanno uguali diritti e doveri: sono tenuti alla coabitazione e alla reciproca assistenza e devono contribuire ai bisogni comuni, concordano l’indirizzo della vita familiare e stabiliscono la residenza della famiglia. Si tratta dei medesimi diritti e doveri che il codice civile prevede per il matrimonio, ad eccezione dell’obbligo di fedeltà.

Per quanto riguarda i conviventi, invece, sono tenuti alla reciproca assistenza e alla coabitazione ma possono disciplinare le modalità della contribuzione e della partecipazione alle spese nel contratto di convivenza, che consente di regolare prevalentemente diritti di natura patrimoniale e limitati aspetti di natura personale.

COME SI POSSONO DISCIPLINARE I RAPPORTI PATRIMONIALI

Per le unioni civili si instaura il regime di comunione legale dei beni; tuttavia è possibile scegliere la separazione dei beni stipulando, davanti al notaio e a due testimoni, una convenzione matrimoniale.

Di contro per le convivenze, non è previsto un regime patrimoniale e dunque sarà necessario stipulare un contratto di convivenza.

QUANDO VENGONO MENO GLI EFFETTI

L’unione civile cessa se una delle due persone muore o se ottiene il cambiamento di sesso. La volontà di sciogliere l’unione può essere dichiarata anche separatamente davanti all’Ufficiale dello Stato Civile.

Per le convivenze, il contratto può essere risolto consensualmente e ciascuno dei due conviventi può recedere. Gli effetti inoltre cessano nel caso di morte di uno dei conviventi o se essi si sposano o istituiscono un’unione civile, tra loro o con altre persone.

SE UNA DELLE DUE PERSONE NECESSITA DI CURE E ASSISTENZA, L’ALTRA PUO’ INTERVENIRE

Nel caso di unione civile, avrà diritto di visitarla e assisterla, di avere informazioni e di essere consultata in merito alle terapie da somministrare e sarà preferita in caso di nomina di un amministratore di sostegno.

I conviventi, invece, possono nominare l’altra persona come amministratore di sostegno e affidargli le decisioni in materia di salute nel caso di perdita della capacità di intendere e di volere, le scelte in materia di donazione di organi, di trattamento del corpo e di celebrazioni funerarie in caso di decesso.

EREDITA’, COSA SUCCEDE IN CASO DI MORTE

Nell’unione civile la persona superstite avrà diritto ad una quota dell’eredità e le sarà comunque riconosciuta anche in presenza di testamento. Avrà inoltre il diritto di abitare per tutta la vita nella casa in cui la coppia risiedeva se di proprietà del defunto o di entrambi.

Discorso diverso per le convivenze, in quanto si ha il diritto di subentrare nel contratto di locazione e di abitare nella casa in cui la convivenza si è svolta, per due anni ma per non più di cinque anni. Differenza notevole è rappresentata dal mancato diritto a quote ereditarie ed indennitarie.

                                                                                            Not. Andrea Ciancico

                                                                                            D.ssa Viviana Amato

Cremazione o inumazione? Domanda  di particolare rilievo, se si tiene conto che, soprattutto nell’ultimo periodo, è cresciuto il numero di persone che si reca dal Notaio con l’intenzione di manifestare la propria volontà di essere cremati  nel momento in cui avranno cessato di vivere. 

Il fenomeno trova sostegno nelle motivazioni più varie che vantano convinzioni non solo personali, ma anche sociali, religiose, antropologiche, probabilmente influenzate persino dal problema, di certo attuale, del sovraffollamento dei cimiteri. In ogni caso sono tutte motivazioni che spingono il soggetto a vincere sulla morte, quantomeno in termini di scelta sul cosa fare della propria salma immediatamente dopo aver inalato l’ultimo respiro. È in questo contesto che devono essere inquadrati i distinti fenomeni della cremazione e della eventuale dispersione delle ceneri in natura. Avvenimenti che, peraltro, soggiacciono a normative  differenti, come sarà chiarito di seguito.

In Italia vige il principio secondo cui il diritto a disporre del proprio corpo dopo la morte è personale, mentre la cremazione e la dispersione delle ceneri richiedono autonome manifestazioni di volontà del de cuius come da da normativa nazionale. Secondo l’art.79 Regolamento di Polizia mortuaria (D.P.R. 285/1990) la volontà crematoria può trovare espressione soltanto in un testamento, ad eccezione di due ipotesi: a) affidare le proprie volontà ad un prossimo congiunto; b) iscriversi a una società per la cremazione che curerà l'esecuzione delle volontà dell'iscritto.

Entrando, dunque, nel merito della questione è previamente opportuno precisare che si tratta di disposizioni a carattere non patrimoniale che possono essere contenute in un testamento pubblico oppure testamento olografo o in un testamento segreto. A fronte di una maggiore garanzia del testamento pubblico (per questo specifico caso immediatamente efficace) semplicemente affidata al fatto che gli eredi ne rispettino la volontà, negli altri due casi è necessaria la pubblicazione per opera di un Notaio.

Quest’ultimo, dopo aver convocato gli eredi, redigerà il verbale che trasmetterà alla cancelleria del Tribunale nella cui giurisdizione si è aperta la successione. Ne consegue che, prima della cremazione, possono trascorrere anche diverse settimane, necessitando una temporanea inumazione della salma come richiesto dalla legislazione igienica. Inoltre, se al momento del decesso nessun parente provvede a farlo pubblicare, le volontà del testatore non verranno mai eseguite. Peraltro, trattandosi di disposizione non patrimoniale, l’erede può anche non rispettare, eludendo la volontà crematoria del de cuius.

Questo, probabilmente, è il timore di quanti volessero ricorrere alla cremazione, nell’adempimento della quale è necessario un esecutore testamentario, che sia l’erede oppure una persona di fiducia nominata dal testatore. Ciò comporta tempi lunghi, costi rilevanti e, quindi, il momentaneo seppellimento del cadavere. Tutte queste valutazioni hanno indotto il legislatore a prevedere la possibilità di rilasciare ad una società di cremazione la dichiarazione scritta circa la propria volontà crematoria. Il documento sarà convalidato dal presidente dell’associazione scelta (e presso la quale l’interessato provvederà ad iscriversi),  e che sostenendo tutti gli oneri necessari, eseguirà la volontà predetta.

Ai sensi dell’art. 26 D.P.R. n. 285/90 la volontà crematoria, purché scritta, va formalizzata al Sindaco del comune ove il decesso è avvenuto, mentre il D.P.R. n. 369/2000 prevede che gli adempimenti vengano curati dall’Ufficio dello Stato Civile del comune di residenza del de cuius. Al di là di questa precisazione c’è da segnalare che ad oggi non è ancora possibile affidare la propria volontà direttamente all’ufficio comunale preposto al rilascio delle relative autorizzazioni. Evidentemente sotto questo profilo è opportuna una rivalutazione normativa attraverso la quale istituire un registro nazionale dei cremazionisti.  

Sovente chi propende per la cremazione della propria salma opta altresì per la dispersione delle proprie ceneri in natura. Anche in questo caso l’ordinamento italiano richiede una espressa manifestazione scritta in tal senso. La Legge n. 130/2001 prevede che la dispersione debba essere autorizzata dall'ufficiale dello stato civile, disposta in aree appositamente attrezzate all'interno del cimitero o in aree private all'aperto (previo consenso del proprietario) oppure in natura purché libera da manufatti, o in mare, laghi e fiumi purché nei tratti liberi dai natanti ed oltre certe distanze dalla costa. La dispersione è comunque vietata nei centri abitati ex art. 3 del d. lgsl. 30 aprile 1992, n. 285 e, quando autorizzata, deve essere affidata ai congiunti, ad un esecutore testamentario, alla società di cremazione oppure al comune.

Resta il fatto che quando sia stata espressa la volontà di cremazione, ma non il desiderio relativo allo spargimento delle relative  ceneri, prevarrà la sepoltura tradizionale. Invero vige il principio secondo cui la destinazione inusuale del cadavere, e delle sue trasformazioni di stato, è esclusivamente una scelta personalissima del soggetto. Il deposito dell'urna cineraria presso un'abitazione privata è possibile se il defunto ha espresso in vita questa volontà. In questo caso è necessario presentare la richiesta di autorizzazione presso lo Stato Civile del comune di decesso, ed una eventuale manomissione dei sigilli o la dispersione senza autorizzazione dell'Ufficiale dello Stato Civile comporterebbe responsabilità penale. La corretta collocazione e tenuta dell'urna è, a sua volta, soggetta a  peculiari controlli della Polizia Municipale.

La questione, disciplinata dalle normative regionali e contemplata dalla Legge 130/2001 che ha dettato novità in tal senso, è regolata dal principio generale per il quale se la dispersione non è autorizzata dall’ufficiale dello stato civile, o effettuata con modalità diverse rispetto a quanto indicato dal defunto, è punita con la reclusione da due mesi a un anno e con  la prescrizione di una multa. La riforma del Titolo V della costituzione ha dato alle Regioni (alcune lo hanno fatto) la possibilità di legiferare in materia di Polizia Mortuaria  determinando così una normativa frammentaria in ordine ad eventuali spostamenti delle ceneri o dispersioni in altra Regione diversa da quella del comune del decesso.

Pertanto quanti sono propensi alla volontà crematoria, si trovano difatti a dover inabissarsi i una gran quantità di normative spesso non effettivamente attuabili o apparentemente incompiute, che può indurre a desistere da una effettiva volontà.

 Si tratta quindi di materia  con indubbia valenza etica che richiede un ausilio ai fini di  chiara conoscenza, anche tecnica, di quelle che possono essere le indicazioni da seguire.    

Not. Andrea Ciancico

Dott.ssa Giuseppina Tuzza

CHE COS’ E’?

E’ così definito l’istituto con il quale le banche e gli intermediari finanziari, iscritti nell’elenco di cui all’art. 106 TUB (testo unico bancario), concedono finanziamenti a medio e lungo termine, con capitalizzazione annuale di interessi e di spese, riservati a persone fisiche con età superiore a sessanta anni compiuti.

È, dunque, un contratto tra soggetti qualificati.

IN COSA CONSISTE?

Il prestito è garantito dall’iscrizione di un’ipoteca di primo grado sull’immobile, necessariamente residenziale, di proprietà del finanziato. La casa, dunque, di proprietà non deve essere già ipotecata e l’istituto di credito potrà accogliere la richiesta di prestito solo quando potrà iscrivere sulla casa un’ipoteca di primo grado.

È un finanziamento senza rate, in modo tale da non  prevedere rimborsi di alcun tipo fino alla morte del contraente, salvo che questi intanto non trasferisca la proprietà o altri diritti sulla casa.

Infatti spese e interessi vengono capitalizzati e, solo alla morte del beneficiario, saranno gli eredi a dover pagare la banca oppure quest’ultima potrà soddisfarsi vendendo la casa ipotecata in quest’ultimo caso la banca non potrà pretendere nulla dagli eredi, anche qualora il prezzo dell’immobile sia inferiore al valore del finanziamento.

Nel caso in cui il soggetto finanziato, al momento della stipula del finanziamento, risulta coniugato o convivente more uxorio da almeno cinque anni, e nell’immobile posto a garanzia risiedano entrambi i coniugi o conviventi,  il  contratto di finanziamento deve essere sottoscritto  da entrambi  anche se l’immobile è di proprietà di uno solo di essi, purché entrambi siano over 60.

QUAL E’ LO SCOPO?

Evidentemente la funzione dell’istituto in questione è volta a soddisfare lo specifico bisogno di liquidità delle persone anziane, così da consentire loro di convertire parte del valore del bene in contanti. Per grandi linee paragonabile alla vendita della nuda proprietà, ma con il vantaggio di non fare perdere la titolarità dell’immobile.

COSA SUCCEDE ALLA CASA DURANTE LA VITA DEL FINANZIATO?

Poiché la banca non diventa proprietaria dell’immobile ipotecato, che pertanto sarà gravato da un debito, il soggetto finanziato potrà tranquillamente continuare ad abitarvi.

Alla morte del finanziato, essa entrerà in successione, ma il debito non si estinguerà.

COSA SUCCEDE SE NON SI RIMBORSA IL PRESTITO ALLA BANCA?

Qualora il finanziamento non sia integralmente rimborsato entro dodici mesi dalla morte del soggetto (o comunque da uno degli avvenimenti che legittimano la richiesta di rimborso), la banca vende l’immobile ad un valore pari a quello di mercato, determinato da un perito indipendente incaricato dal finanziatore.

Le somme ricavate dalla vendita serviranno per estinguere il credito vantato a seguito del finanziamento e, qualora siano trascorsi ulteriori dodici mesi senza che sia stata perfezionata la vendita, il valore dell’immobile viene decurtato del 15% per ogni dodici mesi successivi fino al perfezionamento della vendita dell’immobile.

In alternativa, l’erede può provvedere alla vendita dell’immobile, in accordo con la banca, purché la compravendita si perfezioni entro dodici mesi dal conferimento dello stesso.

Infine le eventuali somme rimanenti sono riconosciute al soggetto finanziato o ai suoi aventi causa.

A QUANTO AMMONTA IL PRESTITO VITALIZIO IPOTECARIO?

La somma che si può ottenere dal prestito vitalizio ipotecario dipende dal valore dell’immobile, dall’età del finanziato e dal tasso di interesse applicato dalla banca.

È evidente che il vantaggio dell’operazione cresce con l’età del proprietario.

QUALI SONO I VANTAGGI?

Il finanziato godrà dei seguenti vantaggi:

1. Immediata disponibilità di liquidità;
2. Mantiene la proprietà dell’abitazione;
3. Non è previsto alcun limite di età né obbligo di rimborso rateale.

QUALI SONO GLI ELEMENTI DI CRITICA?

• L’importo da restituire alla banca cresce nel tempo poiché non è previsto il divieto di anatocismo;
• Se alla scadenza dei dodici mesi gli eredi non possono rimborsare il prestito, potrebbero rischiare di perdere l’immobile;
• Ogni banca stabilisce le sue condizioni di offerta soprattutto in ordine al  tasso di interesse da applicare;
• Tanto più il prestito sarà conveniente per la banca tanto meno lo sarà per il beneficiario.

QUALI SONO GLI STRUMENTI ALTERNATIVI?

Per ottenere liquidità a fronte della garanzia prestata su un proprio immobile si può ricorrere ad altre figure affini:

• Vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto: consente di continuare a viverci fino al decesso, si perde la proprietà dell’immobile, non c’è ipoteca e non vi è assorbimento di una parte del valore del bene dagli interessi pagati alla banca.Ne deriva la maggiore convenienza sul piano economico. Tuttavia tale vendita è difficile da realizzare perché non ci sono molti acquirenti disposti a comprare la casa aspettando il decesso del precedente proprietario.

• Cessione del quinto della pensione: possibilità di contrarre prestiti personali estinguili con la trattenuta diretta sulla rata della pensione. Il rimborso, quindi, avverrà attraverso un addebito automatico he l’INPS effettua sulla pensione secondo le regole determinate da questo istituto. La durata del contratto non può essere superiore ai dieci anni.

Fenomeno sempre più diffuso nella prassi contrattuale come conseguenza della crisi del mercato immobiliare, il rent to buy ha trovato ingresso nel nostro ordinamento con la disciplina prevista dall’art. 23 del Decreto “Sblocca Italia” (D.L. 133/2014). L’espressione “rent to buy”, ossia affittare per acquistare, infatti, per molti anni ha coinvolto situazioni differenti tutte accomunate dalla possibilità, per il potenziale acquirente, di disporre immediatamente dell’immobile senza ricorrere al credito bancario e con l’esito di realizzare una vendita a rate. Vista la disomogeneità della materia si è ritenuto necessario, dunque, un intervento normativo sfociato nel suddetto decreto che, di fatto, rappresenta una risposta alla attuale difficoltà dei cittadini di ottenere prestiti bancari, tanto che, come chiarisce lo stesso legislatore, lo scopo perseguito da questa peculiare forma contrattuale è di rendere possibile l’alienazione dei beni, nell’interesse di entrambe le parti.

CHE COSA E’?

È il contratto, diverso dalla locazione finanziaria, che prevede l’immediata concessione del godimento di un immobile (anche in corso di costruzione), con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato, imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto.

FORMA E CONTENUTO

A pena di nullità deve essere redatto per iscritto e, ai soli fini della trascrizione nei registri immobiliari, deve avere la forma dell’atto pubblico o scrittura privata autenticata. La scrittura privata semplice rende valido il contratto, sebbene inopponibile ai terzi.  

Non solo i privati, ma qualunque soggetto può stipulare un contratto rent to buy, il quale dovrà contenere, oltre agli elementi essenziali del contratto, anche una clausola sulla imputabilità, parziale o totale, del canone corrisposto al pagamento del prezzo.

DIRITTI ED OBBLIGHI DELLE PARTI

·         Al godimento immediato del bene da parte del conduttore, corrisponde l’obbligo del concedente di consegnarlo e garantirne il pacifico godimento;

·         Il diritto del concedente a ricevere il pagamento del canone-corrispettivo, al quale fa da contrappeso l’obbligo del conduttore di pagarlo;

·         Il concedente ha diritto a vedersi corrispondere dal conduttore, per il quale è un obbligo, il saldo prezzo al momento stabilito nel contratto;

·         È dovere del concedente imputare la parte di canone indicata in contratto al prezzo del trasferimento.

QUALI VANTAGGI E TUTELE PER IL CONCEDENTE?

Se da un lato il proprietario ha il vantaggio di trovare un numero più elevato di potenziali acquirenti, dall’altro va incontro al rischio che il conduttore decida di non comprare il bene o che l’immobile sia occupato dal conduttore inadempiente. Per questo motivo è consigliabile:

·         inserire nel contratto delle clausole specifiche che permettano di perseguire la procedura di rilascio del bene (meno costosa e più breve dello sfratto);

·         pattuire un canone più elevato rispetto un normale canone di locazione;

·         concordare la parte dei canoni che il proprietario potrà trattenere, a titolo di indennizzo per la mancata conclusione di altri affari, nel caso di mancata vendita.

LA TRASCRIZIONE E LA TUTELA DEL CONDUTTORE

Il contratto è trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. Sarà soggetto, quindi, alla disciplina dei contratti preliminari (trascrizione con effetto prenotativo), con la differenza dell’efficacia decennale anziché triennale. Il contratto, inoltre, permane anche in caso di fallimento del concedente.

IL TRATTAMENTO FISCALE

Secondo le indicazioni del Consiglio Nazionale del Notariato bisogna distinguere innanzitutto se chi concede il godimento in vista della futura vendita è un privato o un’impresa e, successivamente, bisogna distinguere tra imposte dirette (a carico del concedente) ed indirette (a carico del conduttore). Nel periodo del godimento le imposte legate al possesso dell’immobile sono a carico del proprietario, mentre le spese di trascrizione del contratto nei registri immobiliari spettano al conduttore, come pure le spese ed imposte dovute per l’atto di compravendita dell’immobile.

L’Agenzia delle Entrate (Circolare n. 4/E del 19.2.2015 pesantemente criticata), inoltre, ha ritenuto opportuno distinguere tra la parte del contratto relativa al godimento dell’immobile e quella relativa al trasferimento, stabilendo, sia per le imposte dirette sia per le indirette, che:

·         la parte di canone imputata al godimento dell’immobile è soggetta alla disciplina fiscale prevista per i contratti di locazione;

·         la parte di canone imputata a corrispettivo del trasferimento ha natura di anticipazione del corrispettivo del trasferimento e che debba pertanto essere assimilata agli acconti prezzo della successiva vendita dell’immobile;

·         nel caso di esercizio del diritto di acquisto dell’immobile trova applicazione la normativa prevista per i trasferimenti immobiliari.

Di recente è stato introdotto nel codice civile l’art. 2929-bis rubricato “Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito”.

Si tratta di un istituto nuovo, voluto dal legislatore per tutelare il creditore di fronte alle debolezze della azione revocatoria (art. 2901 c.c.), ossia di quel rimedio predisposto dall’ordinamento per garantire le ragioni creditorie dai pregiudizi degli atti dispositivi del debitore.

Tuttavia la lunghezza dei processi, la stessa difficoltà di provare le condizioni dell’art. 2901 e il gran numero di azioni revocatorie, rischiano di rendere inutile l’esperimento dell’azione in questione, con la conseguenza che il creditore si trova spesso a disporre di un rimedio poco efficace o, addirittura, a dover optare per l’abbandono dell’azione intrapresa.

L’art. 2929-bis, il cui obiettivo è di attribuire molti più poteri al creditore, di fatto introduce nel nostro ordinamento una sorta di “revocatoria di legge”; o per meglio dire, una nuova fattispecie, semplificata, che dà vita a un nuovo tipo di azione esecutiva senza attendere l’emanazione di una sentenza dichiarativa d’inefficacia.

La norma consente al creditore, munito di titolo esecutivo, di agire direttamente in esecuzione, senza attendere l’emanazione di una sentenza dichiarativa di inefficacia dell’atto pregiudizievole. Ciò è possibile purché: l’atto pregiudizievole riguardi beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, lo stesso sia stato posto in essere dopo il sorgere del credito e la trascrizione del pignoramento avvenga nel termine di un anno dalla trascrizione dell'atto lesivo.

Il profilo probatorio, inoltre, viene sostanzialmente invertito rispetto alla tutela ex art. 2901 c.c. Il debitore, infatti, potrà esercitare la propria difesa mediante opposizione agli atti esecutivi dimostrando che l'atto dispositivo non ha determinato alcun pregiudizio al ceditore ex art. 2740 c.c. e contestando sia la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’azione ex 2929 bis sia la conoscenza del pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore.

La disciplina prevista dalla norma in questione mette in luce, pertanto, alcune problematiche. Innanzitutto incide negativamente sul diritto di difesa del debitore, per il quale la mala fede è sempre presunta, motivo per cui non solo egli dovrà anticipare le spese processuali, ma correrà il rischio che l'immobile in questione venga venduto all'asta e/o debba essere abbandonato già nelle more del giudizio di opposizione.

In secondo luogo è opportuno precisare che il vincolo di indisponibilità cui si riferisce l'art. 2929 bis c.c. può essere apposto attraverso la costituzione di un fondo patrimoniale o di un trust o ancora di un patrimonio societario separato. Se fino a questo momento essi venivano considerati negozi validi ed efficaci (salvo provarne la simulazione e la frode ad opera del debitore), con il nuovo art. 2929-bis si ha la perdita di efficacia degli atti di costituzione di vincoli in genere, che sono pertanto ormai da considerarsi come “sospesi” fino al termine dell’anno dalla loro trascrizione.

Infine, ed è questo un punto di evidente criticità giuridica, la nuova disposizione fa riferimento “all'alienazione a titolo gratuito”, aprendo il dibattito ad una serie di incertezze legate alla circolazione immobiliare di provenienza donativa. È, quindi, auspicabile un intervento rinnovativo da parte del legislatore che tenga conto proprio delle garanzie degli aventi causa, ovverossia del coordinamento tra il rimedio a favore del creditore ai sensi dell’art. 2929-bis c.c. e gli strumenti di tutela dei legittimari. Il tutto alla luce delle nuove esigenze della società, coinvolgendo il tema dell’opposizione alla donazione, del patto di famiglia e della stabilità nonché certezza della circolazione immobiliare.

di Andrea Ciancico Notaio e Andilia Scollo Avvocato

Che fine fanno i cosiddetti “dati digitali”, ossia i dati registrati sul web?

Questa è la domanda che comincia a farsi strada nella società attuale, oramai quasi completamente informatizzata e digitalizzata.

Negli ultimi anni, atteso che ad oggi non esiste ancora una legislazione specifica, ci si chiede quale sia la sorte dei dati registrati sul web (Facebook, Twitter, account e-mail, ecc.).

Molti gestori e social network (nel 2013 Google e il Death Manager; negli Stati Uniti Facebook e il Legacy contact e l’account commemorativo) nelle impostazioni di protezione hanno attivato lo strumento “Gestione account inattivo”, attraverso cui è possibile decidere la sorte dei dati memorizzati nei loro servizi dopo il trascorrere di un periodo di tempo durante il quale il profilo risulta inattivo perché il titolare è morto o incapace di utilizzarlo, periodo di tempo che viene stabilito dallo stesso utente del servizio a priori.

L’utente può poi stabilire cosa succederà ai dati memorizzati dopo tale periodo, ovvero può optare per la loro eliminazione con la cancellazione dell’account oppure per l’accesso a tali dati da parte di persone da lui scelte (praticamente, gli eredi digitali) o infine può non effettuare alcuna scelta (in questo caso il profilo dell’utente sarà lasciato con le impostazioni sulla privacy già scelte e sarà perciò congelato).

Si parla, quindi, nella nostra società di un possibile “testamento digitale” e pertanto di un’eredità digitale, con la nomina di un gestore del profilo.

L’erede designato potrà gestire e modificare l’account del “de cuius”, seppur con un accesso limitato, non potendo modificare né cancellare quanto fatto prima dal titolare, né potendo decidere di cancellare l’account.

Nel nostro ordinamento, per consentire a soggetti predeterminati l’accesso a risorse informatiche protette da credenziali, dopo la morte del titolare, esistono due possibilità: si può ricorrere al mandato post mortem, a forma libera e valido soltanto se non tende a realizzare un’attribuzione patrimoniale, che consiste nell’affidare a una persona di fiducia le proprie credenziali d’accesso con specifiche istruzioni su cosa fare in caso di decesso, oppure si opta per l’esecutore testamentario.

Comunque, le risorse online passano in ogni caso nella disponibilità dei successori mortis causa.

Inoltre, il soggetto depositario delle credenziali può differire da quello legittimato dal mandato ad ottenere post mortem le credenziali dal depositario per compiere le attività previste dal mandante.

Alcuni siti web (Deathswitch o My Last Email), poi, permettono di recapitare le password a persone già indicate, altri (Tahoo) prevedono la soppressione della casella unitamente a tutto il suo contenuto.

Diverso è il discorso relativo alla firma elettronica qualificata, che non solo documenta l’identità del soggetto ma anche la sua funzione. Atteso che tale tipologia di firma digitale richiede un rapporto univoco con un determinato firmatario, è ovvio che è impensabile  un suo utilizzo da parte di terzi post mortem.

La legislazione nazionale ed europea relativa all’eredità digitale è ancora fortemente insufficiente. In Italia, infatti, non esiste una legislazione specifica, mentre negli USA solo 5 stati su 50 hanno regole, tra l’altro poco chiare, in materia.

Ciò dipende dal fatto che la natura transazionale della Rete rende problematico provare ad imporre normative a livello nazionale, anche perché molti servizi online utilizzati in Italia sono localizzati all’estero, spesso in giurisdizioni di common law. Pertanto, ci si deve basare anche sui principi di diritto internazionale privato.

In Italia, si è occupato di tale argomento l’art. 9 del D.lgs. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali) che regola l’accesso ai dati personali “anche virtuali”.

Importantissima è poi l’attività europea svolta dall’ENISA (Agenzia Europea per lasicurezza delle reti e delle informazioni).

Inoltre, nel diritto italiano, in assenza di disposizioni, gli eredi hanno diritto a ricevere la corrispondenza diretta al defunto (art. 34 lettera c del R.D. 18 aprile 1940 numero 689), compresa quella già pervenuta, a meno che il defunto abbia espresso contraria volontà.

Tale principio potrebbe valere anche per le risorse digitali, sebbene eventuali contenuti intimi o confidenziali potranno essere portati a conoscenza del pubblico solo con l’osservanza delle disposizioni di cui all’articolo 93 della legge 22 aprile 1941 n. 633.

Si tratta, comunque, di principi di carattere generale; in materia successoria, infatti, nessuna norma è stata adeguata all’evoluzione della società delle informazioni digitali. Pertanto, in materia, c’è comunque un vuoto di diritto. Ed infatti, molte problematiche giuridiche si pongono alla luce di quanto detto sopra, potendosi, in mancanza di una specifica e speciale normativa, tutt’al più al riguardo applicare i principi di carattere generale in materia successoria.

Ma anche a voler fare ciò, molti quesiti si pongono e rimangono ancora aperti e senza risposta: sarà possibile rinunciare o accettare l’eredità digitale? Ci saranno degli eredi legittimari? Se l’erede potrà rinunciare all’eredità, cosa succederà?...

Insomma, queste sono solo alcune delle domande a cui al momento non è possibile dare una risposta che abbia un fondamento giuridico e occorrerà sicuramente creare una legislazione al passo con i tempi ovvero modificare o integrare e rinnovare l’attuale normativa alla luce delle nuove esigenze che si vengono a creare.

Al momento non possiamo fare altro che attendere.

L’abuso del diritto è ormai depenalizzato.

E l’impatto è immediato sui procedimenti in corso, portando di fatto al proscioglimento, con la classica formula «perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato», anche chi era già stato condannato due volte dai giudici di merito.

Questa la presa d’atto della Corte di cassazione che, con la sentenza n. 40272 della Terza sezione penale, applica per la prima volta la riforma entrata in vigore lo scorso 1° ottobre.

È stato così assolto il rappresentante legale di una società sanzionato sia in primo sia in appello dai giudici di Milano per il reato di dichiarazione infedele. La colpa? Avere posto in essere un contratto di «stock lending» sottoscritto con l’unico obiettivo di evadere le imposte sui redditi.

Approdato il caso in Cassazione, la sentenza depositata ieri mette in evidenza come, per effetto dell’articolo 10 bis, comma 13, della legge n. 212 del 2000 (lo Statuto dei diritti del contribuente), appena introdotto, le contestazioni fondate sull’elusione fiscale e sull’abuso del diritto non sono più punite sul piano penale, semmai su quello amministrativo. Il che condurrebbe, puntualizza la Corte, nel caso in questione a potere eventualmente infliggere una sanzione dal 100% al 200% della maggiore imposta.

La Cassazione ripercorre puntigliosamente il percorso normativo che ha condotto alla depenalizzazione. Sin dalla legge delega n. 23 del 2014, la cui previsione sul punto era indirizzata, nell’assenza di una clausola antielusiva generale, a riequilibrare il rapporto tra lo strumento di contrasto all’elusione e la certezza del diritto, nella consapevolezza di una «prassi amministrativa di sindacare ex post le scelte dei contribuenti sulla base di orientamenti non noti al momento in cui le operazioni sottoposte a controllo sono già decise ed effettuate».

Il nuovo articolo dello Statuto, ricorda la Corte, mette in evidenza l’unificazione della nozione di abuso del diritto con quella di elusione fiscale. I 3 presupporti dell’abuso del diritto allora sono:

1) l’assenza di sostanza economica delle operazioni effettuate;

2) la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito;

3) la circostanza che il vantaggio è l’effetto essenziale dell’operazione.

Requisiti poi sui quali la norma, scrivono i giudici, si sofferma in maniera analitica chiarendone il significato. Determinante è allora la nozione di vantaggio fiscale indebito, vero argine alla libertà di iniziativa economica, facendo di conseguenza diventare ancora più delicata l’operazione di individuazione della ratio della singola norma tributaria. In questo senso, esemplifica la sentenza, non è certo abusiva la condotta di chi per procedere all’estinzione di una società mette in atto una fusione, invece di provvedere alla semplice liquidazione.

La Corte si concentra poi sul regime transitorio, sottolineando che la riforma deve essere applicata anche ai procedimenti in corso, distinguendo però tra piano penale e piano amministrativo. Sul primo, la conclusione è appunto quella di un’avvenuta depenalizzazione che conduce al proscioglimento, nel rigoroso rispetto dei principi base del diritto penale, oltre che della Costituzione e delle Convenzioni internazionali (New York 1966). Ma sul piano amministrativo, sul quale la condotta può ancora assumere rilevanza, visto che, come ovvio, era stato notificato l’atto di accertamento, la sentenza osserva che tutto resta impregiudicato.

Anzi, conclude la pronuncia, pur non essendo stato previsto un obbligo vero e proprio, la scelta del legislatore di procedere a una totale irrilevanza della condotta, ha come conseguenza la trasmissione da parte della Corte del dispositivo della sentenza all’amministrazione finanziaria competente per le scelte del caso.

Lasiciliaweb.it del 16/10/2015

L’abuso del diritto è ormai depenalizzato. E l’impatto è immediato sui procedimenti in corso, portando di fatto al proscioglimento, con la classica formula "perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato", anche chi era già stato condannato due volte dai giudici di merito. Questa la presa d’atto della Corte di cassazione che, con la sentenza n. 40272 della Terza sezione penale, applica per la prima volta la riforma entrata in vigore lo scorso 1° ottobre. È stato così assolto il rappresentante legale di una società sanzionato sia in primo sia in appello dai giudici di Milano per il reato di dichiarazione infedele.

La colpa? Avere posto in essere un contratto di "stock lending" sottoscritto con l’unico obiettivo di evadere le imposte sui redditi. Approdato il caso in Cassazione, la sentenza depositata mette in evidenza come, per effetto dell’articolo 10 bis, comma 13, della legge n. 212 del 2000 (lo Statuto dei diritti del contribuente), appena introdotto, le contestazioni fondate sull’elusione fiscale e sull’abuso del diritto non sono più punite sul piano penale, semmai su quello amministrativo. Il che condurrebbe, puntualizza la Corte, nel caso in questione a potere eventualmente infliggere una sanzione dal 100% al 200% della maggiore imposta.

La Cassazione ripercorre puntigliosamente il percorso normativo che ha condotto alla depenalizzazione. Sin dalla legge delega n. 23 del 2014, la cui previsione sul punto era indirizzata, nell’assenza di una clausola antielusiva generale, a riequilibrare il rapporto tra lo strumento di contrasto all’elusione e la certezza del diritto, nella consapevolezza di una "prassi amministrativa di sindacare ex post le scelte dei contribuenti sulla base di orientamenti non noti al momento in cui le operazioni sottoposte a controllo sono già decise ed effettuate".

Il nuovo articolo dello Statuto, ricorda la Corte, mette in evidenza l’unificazione della nozione di abuso del diritto con quella di elusione fiscale. I 3 presupporti dell’abuso del diritto allora sono: 1) l’assenza di sostanza economica delle operazioni effettuate; 2) la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito; 3) la circostanza che il vantaggio è l’effetto essenziale dell’operazione. Requisiti poi sui quali la norma, scrivono i giudici, si sofferma in maniera analitica chiarendone il significato.

Determinante è allora la nozione di vantaggio fiscale indebito, vero argine alla libertà di iniziativa economica, facendo di conseguenza diventare ancora più delicata l’operazione di individuazione della ratio della singola norma tributaria. In questo senso, esemplifica la sentenza, non è certo abusiva la condotta di chi per procedere all’estinzione di una società mette in atto una fusione, invece di provvedere alla semplice liquidazione. La Corte si concentra poi sul regime transitorio, sottolineando che la riforma deve essere applicata anche ai procedimenti in corso, distinguendo però tra piano penale e piano amministrativo.

Sul primo, la conclusione è appunto quella di un’avvenuta depenalizzazione che conduce al proscioglimento, nel rigoroso rispetto dei principi base del diritto penale, oltre che della Costituzione e delle Convenzioni internazionali (New York 1966). Ma sul piano amministrativo, sul quale la condotta può ancora assumere rilevanza, visto che, come ovvio, era stato notificato l’atto di accertamento, la sentenza osserva che tutto resta impregiudicato. Anzi, conclude la pronuncia, pur non essendo stato previsto un obbligo vero e proprio, la scelta del legislatore di procedere a una totale irrilevanza della condotta, ha come conseguenza la trasmissione da parte della Corte del dispositivo della sentenza all’amministrazione finanziaria competente per le scelte del caso.

Che cosa significa questa sentenza?
"La sentenza innova radicalmente l’orientamento pregresso e lo fa sulla base del recentissimo decreto legislativo n. 128 del 5 Agosto 2015 in vigore dal 1 ottobre del corrente anno che depenalizza l’abuso del diritto o l’elusione fiscale. Decreto che definisce, inoltre, l’ ipotesi di abuso del diritto (o elusione fiscale essendo coincidente la nozione per tale normativa) come il compimento di una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti".

Chi è interessato?
"L’interesse è di una vasta platea di contribuenti, in quanto la nuova disciplina ha valenza generale con riguardo a tutti i tributi (imposte sui redditi e imposte indirette, fatta comunque salva la speciale disciplina vigente in materia doganale). Pertanto si può dire che l’interesse è di tutti quei contribuenti che, a causa di illeciti fiscali o presunti tali, si sono visti imputati o condannati in primo grado per un delitto tributario".

Che cosa cambia nel quadro legislativo generale?
"In estrema sintesi oggi si esclude l’applicazione della statuizione di rilevanza penale delle operazioni c.d. abusive non costituendo più reato, bensì solo illecito amministrativo".

      Configura ipotesi di abuso del diritto il compimento di una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti.

      Tali operazioni  non sono opponibili all’amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni.

       L’ istituto in oggetto trova ingresso nel nostro ordinamento con il decreto legislativo n. 128 del 5 Agosto 2015 recante disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.190 del 18.08.2015, ed in vigore dal 1° ottobre 2015. Pertanto in mancanza di un atto impositivo notificato entro il 30 settembre 2015, le eventuali contestazioni, anche in relazione ad operazioni poste in essere in data anteriore al 1° ottobre 2015, dovranno comunque tenere conto – sia sotto il profilo sostanziale, che procedimentale – della nuova disciplina, pena la nullità dei relativi atti impositivi.

        Va innanzitutto sottolineato che la norma si colloca nell’ambito dello Statuto dei diritti del contribuente (legge n.212/2000), introducendo l’art.10 bis (successivo all’attuale art.10 relativo alla tutela dell’affidamento e della buona fede nei rapporti tra fisco e contribuente) con valenza generale, con riguardo a tutti i tributi (imposte sui redditi e imposte indirette, fatta comunque salva la speciale disciplina vigente in materia doganale), e chiarendo inequivocabilmente la unicità e coincidenza della nozione di abuso del diritto con quella di elusione fiscale.

        Inoltre, occorre precisare che la definizione di carattere generale dell’istituto, desumibile dai primi commi dell’art.10 bis, deve comunque tenere conto del principio di “residualità” cui il legislatore ha scelto di ancorare la nozione di abuso del diritto. Ed infatti il comma 12 del citato art.10 bis prevede che “in sede di accertamento, l’abuso del diritto può essere configurato solo se i vantaggi fiscali non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie”.

        Solo qualora i medesimi vantaggi fiscali non possano essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie, sarà possibile per l’Agenzia delle entrate contestare l’abuso del diritto, dovendo altrimenti muovere le proprie ragioni dalla disciplina specifica. Per tale ragione, il legislatore delegato ha mantenuto fermo l’istituto dell’interpello c.d. disapplicativo che il contribuente può attivare in relazione a norme tributarie che, allo scopo di contrastare comportamenti elusivi, limitano deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta o altre posizioni soggettive altrimenti ammesse dall’ordinamento, al fine di ottenerne appunto la disapplicazione nel caso concreto. Pertanto l’ambito di applicazione dell’abuso del diritto e dell’elusione fiscale è diverso e residuale rispetto a quello per il quale possono trovare applicazione le norme c.d. antielusive specifiche. Conseguenza di questa distinzione di fattispecie è che mentre le operazioni abusive non danno luogo a fatti punibili ai sensi delle leggi penali (ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative tributarie), ciò non vale nel caso di operazioni disciplinate da norme c.d. antielusive specifiche che diano luogo a fatti punibili penalmente.

Tutto ciò premesso in termini generali, i presupposti specifici, e tutti necessari per l’esistenza dell’abuso (o dell’elusione), sono:

•        l’assenza di sostanza economica delle operazioni effettuate, pur nel rispetto formale delle norme fiscali;

•        la realizzazione di vantaggi fiscali indebiti;

•        la circostanza che il vantaggio fiscale costituisca l’effetto essenziale dell’operazione.

 Quando l’Agenzia delle entrate accerta la condotta abusiva, le operazioni elusive effettuate dal contribuente diventano ad essa inopponibili ai fini tributari e, quindi, non sono ottenibili i relativi vantaggi fiscali; pertanto l’Ufficio provvede al recupero di quanto “effettivamente” dovuto a titolo di imposte (sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto già eventualmente versato per effetto di tali operazioni).

   Per espressa disposizione di legge, non si considerano, in ogni caso, abusive le operazioni giustificate da “valide ragioni extrafiscali non marginali” anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale del contribuente.

Il legislatore delegato ha inoltre ritenuto opportuno precisare, in un apposito comma, che “resta ferma la possibilità di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”.

Pertanto, l’elemento effettivamente discriminante ai fini dell’individuazione dell’abusività o meno di un’operazione è lo “sviamento” dello strumento giuridico utilizzato. Per quanto tale concetto sia effettivamente complesso da individuare, il legislatore ha introdotto una metodologia di controllo di detto “sviamento” ai fini della valutazione dell’abusività dell’operazione. E’ stato infatti precisato che si considerano:

• operazioni prive di sostanza economica i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali (sono indici – seppur non esaustivi – di mancanza di una sostanza economica, la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e la non conformità dell’utilizzo degli strumenti giuridici anormali logiche di mercato);

• vantaggi fiscali indebiti, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario.

Nel procedimento di accertamento dell’abuso del diritto l’onere della prova della condotta abusiva in relazione agli specifici elementi, sopra illustrati sub a) e b), grava sull’amministrazione finanziaria, mentre il contribuente è tenuto a dimostrare la sussistenza delle “valide ragioni extrafiscali” che stanno alla base delle operazioni effettuate.

    La disciplina sostanziale dell’abuso è corredata da garanzie procedimentali sia nella fase antecedente alla condotta (con la previsione della possibilità di presentare un interpello preventivo all’Agenzia delle entrate), sia nella fase funzionale all’accertamento (con la previsione di una necessaria preventiva richiesta di chiarimenti dall’amministrazione finanziaria con valenza di vero e proprio contraddittorio).

In particolare, l’art.10 bis dispone che “senza pregiudizio dell’ulteriore azione accertatrice nei termini stabiliti per i singoli tributi, l’abuso del diritto è accertato con apposito atto, preceduto a pena di nullità, dalla notifica al contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro il termine di sessanta giorni, in cui sono indicati i motivi per i quali si ritiene configurabile un abuso del diritto”.

E’ inoltre precisato che “la richiesta di chiarimenti è notificata dall’Amministrazione finanziaria ai sensi dell’art.60 del d.p.r. n.600/1973, e successive modificazioni, entro il termine di decadenza previsto per la notificazione dell’atto impositivo. Tra la data di ricevimento dei chiarimenti ovvero di inutile decorso del termine assegnato al contribuente per rispondere alla richiesta e quella di decadenza dell’amministrazione dal potere di notificazione dell’atto impositivo intercorrono non meno di sessanta giorni. In difetto, il termine di decadenza per la notificazione dell’atto impositivo è automaticamente prorogato, in deroga a quello ordinario, fino a concorrenza di sessanta giorni”.

Per una piena garanzia dei diritti del contribuente il legislatore ha scelto di disciplinare l’autonomia (documentale e motivazionale) dell’atto di accertamento, con cui l’Amministrazione finanziaria contesti l’abuso del diritto o l’elusione fiscale, rispetto ad altri atti che potranno comunque essere adottati nei termini ordinari (ex artt.41 bis e 43 del d.p.r. n.600/1973).

In altri termini si può dire che si tratti di una sorta di accertamento parziale specificamente motivato solo con riferimento alle contestazioni di abuso e di elusione. Tale atto potrà essere validamente notificato solo se assistito da una peculiare procedura che precede la sua emanazione. Infatti, è prescritta – a pena di nullità – la notifica di una richiesta di chiarimenti che il contribuente potrà fornire all’amministrazione richiedente entro sessanta giorni.

Ad ulteriore garanzia della pienezza ed effettività del contraddittorio il legislatore ha previsto – con una disposizione assolutamente innovativa – un termine necessario di sessanta giorni, tra la data di ricevimento dei chiarimenti (o dell’inutile decorso del termine assegnato al contribuente per rispondere alla richiesta di chiarimenti) e quella di decadenza dell’amministrazione dal potere di notifica dell’atto. Pertanto, in deroga alla ordinaria disciplina, laddove tale lasso di tempi risulti (per qualsiasi ragione) “consumato”, il termine di decadenza per la notificazione dell’atto impositivo è automaticamente (e validamente) prorogato fino a concorrenza dei sessanta giorni. 

PREMESSA

Fenomeno sempre più diffuso nella prassi contrattuale come conseguenza della crisi del mercato immobiliare, il rent to buy ha trovato ingresso nel nostro ordinamento con la disciplina prevista dall’art. 23 del Decreto “Sblocca Italia” (D.L. 133/2014). L’espressione “rent to buy”, ossia affittare per acquistare, infatti, per molti anni ha coinvolto situazioni differenti tutte accomunate dalla possibilità, per il potenziale acquirente, di disporre immediatamente dell’immobile senza ricorrere al credito bancario e con l’esito di realizzare una vendita a rate. Vista la disomogeneità della materia si è ritenuto necessario, dunque, un intervento normativo sfociato nel suddetto decreto che, di fatto, rappresenta una risposta alla attuale difficoltà dei cittadini di ottenere prestiti bancari, tanto che, come chiarisce lo stesso legislatore, lo scopo perseguito da questa peculiare forma contrattuale è di rendere possibile l’alienazione dei beni, nell’interesse di entrambe le parti..

CHE COSA E’?

È il contratto, diverso dalla locazione finanziaria, che prevede l’immediata concessione del godimento di un immobile (anche in corso di costruzione), con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato, imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto.

FORMA E CONTENUTO

A pena di nullità deve essere redatto per iscritto e, ai soli fini della trascrizione nei registri immobiliari, deve avere la forma dell’atto pubblico o scrittura privata autenticata. La scrittura privata semplice rende valido il contratto, sebbene inopponibile ai terzi.  

Non solo i privati, ma qualunque soggetto può stipulare un contratto rent to buy, il quale dovrà contenere, oltre agli elementi essenziali del contratto, anche una clausola sulla imputabilità, parziale o totale, del canone corrisposto al pagamento del prezzo.

DIRITTI ED OBBLIGHI DELLE PARTI

• Al godimento immediato del bene da parte del conduttore, corrisponde l’obbligo del concedente di consegnarlo e garantirne il pacifico godimento;
• Il diritto del concedente a ricevere il pagamento del canone-corrispettivo, al quale fa da contrappeso l’obbligo del conduttore di pagarlo;
• Il concedente ha diritto a vedersi corrispondere dal conduttore, per il quale è un obbligo, il saldo prezzo al momento stabilito nel contratto;
• È dovere del concedente imputare la parte di canone indicata in contratto al prezzo del trasferimento.

QUALI VANTAGGI E TUTELE PER IL CONCEDENTE?

Se da un lato il proprietario ha il vantaggio di trovare un numero più elevato di potenziali acquirenti, dall’altro va incontro al rischio che il conduttore decida di non comprare il bene o che l’immobile sia occupato dal conduttore inadempiente. Per questo motivo è consigliabile:

·         inserire nel contratto delle clausole specifiche che permettano di perseguire la procedura di rilascio del bene (meno costosa e più breve dello sfratto);

·         pattuire un canone più elevato rispetto un normale canone di locazione;

·         concordare la parte dei canoni che il proprietario potrà trattenere, a titolo di indennizzo per la mancata conclusione di altri affari, nel caso di mancata vendita.

LA TRASCRIZIONE E LA TUTELA DEL CONDUTTORE

Il contratto è trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. Sarà soggetto, quindi, alla disciplina dei contratti preliminari (trascrizione con effetto prenotativo), con la differenza dell’efficacia decennale anziché triennale. Il contratto, inoltre, permane anche in caso di fallimento del concedente.

IL TRATTAMENTO FISCALE

Secondo le indicazioni del Consiglio Nazionale del Notariato bisogna distinguere innanzitutto se chi concede il godimento in vista della futura vendita è un privato o un’impresa e, successivamente, bisogna distinguere tra imposte dirette (a carico del concedente) ed indirette (a carico del conduttore). Nel periodo del godimento le imposte legate al possesso dell’immobile sono a carico del proprietario, mentre le spese di trascrizione del contratto nei registri immobiliari spettano al conduttore, come pure le spese ed imposte dovute per l’atto di compravendita dell’immobile.

L’Agenzia delle Entrate (Circolare n. 4/E del 19.2.2015 pesantemente criticata), inoltre, ha ritenuto opportuno distinguere tra la parte del contratto relativa al godimento dell’immobile e quella relativa al trasferimento, stabilendo, sia per le imposte dirette sia per le indirette, che:

·         la parte di canone imputata al godimento dell’immobile è soggetta alla disciplina fiscale prevista per i contratti di locazione;

·         la parte di canone imputata a corrispettivo del trasferimento ha natura di anticipazione del corrispettivo del trasferimento e che debba pertanto essere assimilata agli acconti prezzo della successiva vendita dell’immobile;

·         nel caso di esercizio del diritto di acquisto dell’immobile trova applicazione la normativa prevista per i trasferimenti immobiliari.

Molteplici sono, sotto il profilo giuridico, le problematiche legate ai patti di convivenza.

Innanzitutto la questione circa la legittimità costituzionale di tali contratti. A chi obietta che violerebbe gli art. 29, 30 e 31 Cost. si deve replicare che essi superano la soglia di incostituzionalità in forza tanto dell’art. 2 Cost., perché risponde ad esigenze volte a garantire il principio personalistico, pluralistico e solidaristico, quanto dell’art. 3 Cost., rispetto all’affermazione della pari dignità e uguaglianza dei cittadini.

Essendo, poi, contratti innominati troveranno la loro fonte nell’atrt.1322 c.c. essendo diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Ovviamente in una prospettiva più ampia di quella concepita dai padri costituenti.

La causa di questi contratti è certamente lecita e consiste nello scambio di promesse di adempiere reciprocamente doveri morali o sociali scaturenti dal legame more uxorio o dalla convivenza. È evidente che in passato, quando la famiglia di fatto era avvertita in modo riprovevole, quando cioè il concubinato e l’adulterio erano penalmente perseguiti, un contratto di tale portata sarebbe stato affetto da nullità assoluta. Anche la Cassazione (Cass. 6381/1993) è intervenuta a sancire che la convivenza tra persone di stato libero non costituisce causa di illiceità in quanto tale convivenza “anche se non disciplinata dalla legge non contrasta né con le norme imperative né con l’ordine pubblico né  con il buon costume”.   Ciò dimostra come il diritto deve sempre stare a passo con le aspettative e i cambiamenti della realtà sociale.

Altra questione di preminenza giuridica riguarda la conversione dell’obbligazione naturale in civile, forse il punto più delicato e che ancora divide le opinioni giuridiche. Il regime degli scambi patrimoniali tra coniugi è stato pensato e costruito in termini di adempimento delle obbligazioni naturali. Sarebbe dunque da ostacolo a tale conversione proprio l’art. 2034 c.c., secondo il quale l’obbligazione naturale produce solo la soluti retentio. Ci si domanda dunque come può essere lecito il contratto di convivenza posto che questo trasforma da rapporti naturali in pienamente obbligatori. Senza entrare nel merito delle tante tesi dottrinali, la questione può essere superata da una lettura sistematica che permetta di interpretare in chiave di libertà contrattuale dove ciò che spinge i soggetti ad adempiere non è la voce della coscienza ma la certezza nell’assunzione dell’impegno reciproco in capo alla controparte, nel pieno rispetto dello schema civilistico.

Queste sono alcune delle questioni che da tempo alimentano i dubbi all’interno del dibattito che ruota attorno al fulcro della normativa sulla convivenza. Ma altre questioni si pongono per il futuro e di ciò il legislatore deve tenerne conto. Si pensi, a titolo esemplificativo tra gli altri, al trust tra conviventi. Con la convivenza spesso le parti intendono separare i due patrimoni. Conseguenza è, secondo una parte della dottrina (Oberto, “I contratti della crisi coniugale”) la nullità del contratto per assenza di causa. Probabilmente sarebbe opportuna una clausola con cui un convivente si obbliga a restituire le somme versate per contribuire nelle spese o nella manutenzione o per altro. Pertanto cosi come il fondo patrimoniale si pone in termini di rischio per i creditori di una famiglia “legittima”, il trust potrebbe allarmare i creditori in presenza di un patto di convivenza. Ma questo al momento appare solo un ipotetico problema dottrinale, perché presupporrebbe l’ammissibilità del trust interno nel nostro ordinamento.

In conclusione il patto di convivenza è una valida, necessaria ed opportuna alternativa al matrimonio. Urge una normativa ad hoc che permetta anche all’Italia di allinearsi allo scenario europeo in una prospettiva di evoluzione e di realizzazione della personalità degli individui.   

Mentre il dibattito sulle coppie di fatto divide lo scenario politico e sociale dell’Italia, in Sicilia è stato approvato, ed è attualmente in vigore, il ddl sulle Unioni Civili che, se da un lato rappresenta una singolare novità assoluta nel panorama giuridico nazionale, dall’altro si propone come concreto ed effettivo modello da seguire. È di recente la notizia (La Sicilia 04/09/2015) che tutti i Comuni siciliani avranno l’obbligo di adottare il Registro delle Unioni civili, prevedendo, di contro, una sanzione per tutti gli inadempienti. In breve, coloro che, maggiorenni e di qualunque sesso, formino una coppia di fatto, potranno iscriversi nei suddetti registri, affinchè possano godere di quei benefici sociosanitari concessi dalla Regione. Inoltre potranno accedere alle cartelle cliniche del compagno/a in caso di ricoveri ospedalieri presso le strutture siciliane e sarà possibile anche designare una persona che abbia accesso alle strutture di ricovero e cura per qualunque tipo di assistenza, nel rispetto dei regolamenti sanitari.

Preso, dunque, atto dell’avanguardia dimostrata dalla regione Sicilia nel conformarsi alle direttive europee, l’augurio è che il coraggio di questa regione possa essere un vero e proprio input per il legislatore nazionale.

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È noto che l’ordinamento giuridico è l’espressione di quella scelta di valori della maggioranza che, attraverso il consenso, esprime se stessa per creare leggi necessarie al vivere civile e allo sviluppo della società. Ma cosa succede quando il consenso da unanime diviene progressivamente sempre più variegato e reclama tutela? Cosa accade quando le decisioni pubbliche non sono in grado di dare il giusto spazio alle esigenze e a quei nuovi valori propri delle scelte individuali dei cittadini? Accade che lo squilibrio tra la realtà sociale e l’ordinamento giuridico impone un acceso e debole dibattito tra quelle ideologie conservatrici, cattoliche, liberali e progressiste che di fatto limitano il libero sviluppo della personalità dell’individuo creando un gravoso vuoto normativo.  

È in questo contesto che si innestano i cc.dd. Patti di convivenza, veri e propri contratti proposti dal CNN (Consiglio Nazionale del Notariato), capaci di dare una tutela specifica e una risposta effettiva alle esigenze di quasi un milione di famiglie di fatto (calcoli Istat dal 2007 ad oggi) che, per scelta o più spesso per impedimento giuridico (si pensi alle unioni omosessuali), non possono unirsi in matrimonio.

Di certo non si può non tener conto del significato che ha assunto la convivenza nella nostra realtà sociale. Ed è per questo che si reclama un intervento legislativo che si ponga come un ulteriore passo avanti della riforma del diritto di famiglia che, iniziata nel 1975, è recentemente approdata alla assoluta parificazione tra figli naturali e figli legittimi. Ciò a cui si auspica è una disciplina organica, probabilmente in un ordinamento in cui ogni individuo, lungi dal formare una famiglia “regolare” ed una “irregolare”, possa essere libero di scegliere tra tre alternative:

1.    Unirsi tradizionalmente in matrimonio secondo la tipica forma prevista dall’art. 29 cost;

2.    Stipulare un contratto di convivenza con cui regolare la vita in comune con il proprio partner;

3.    Convivere meramente con la consapevole scelta di essere svincolato da qualsivoglia limite, diritto e/ o obbligo reciproco.

È verso questa direzione che spinge l’Unione Europea con una raccomandazione del 2000 con la quale chiede agli stati membri di garantire alle famiglie monoparentali, alle coppie non sposate e alle coppie dello stesso sesso parità di diritti rispetto alle coppie e alle famiglie tradizionali. E nella stessa prospettiva di evoluzione dall’art. 29 Cost. è la più recente giurisprudenza (Corte d’Appello di Milano del 2012; Cass. 7214/2013; cfr. anche Corte Cost. 404/ 1988; Tribunale di Roma 9693/1991) laddove si riconoscono effetti giuridici alle famiglie more uxorio. E così la Carta di Nizza del 2000 che tutela i rapporti familiari e i legami affettivi a prescindere dal fatto che trovino il loro fondamento nell’atto di matrimonio. Attualmente, appunto sulla spinta della proposta di legge elaborata dal CNN, è all’esame del Senato il ddl 239/2013 del 20 marzo 2013 che prevede l’introduzione nel codice civile del Capo XXVI-bis rubricato Patto di convivenza e solidarietà.

È opportuno dunque capire che cos’è un patto di convivenza tenendo in considerazione anche la proposta di legge suddetta.

Esso è il contratto, redatto in forma pubblica dal notaio e trascritto (la pubblicità è espressamente prevista ai fini dell’opponibilità ai terzi) nel Registro Unico nazionale dei patti di convivenza istituito dal CNN, con il quale due persone disciplinano i reciproci rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune e alla sua cessazione. Serve dunque a riconoscere alcuni diritti fondamentali alle coppie di fatto, coppie che così potranno programmare consapevolmente il proprio rapporto di convivenza sotto diversi profili: dalla gestione delle spese, alla messa in comunione ordinaria dei beni acquistati durante la convivenza anche solo da uno di essi conviventi, alla previsione di diritti e doveri assistenziali con possibilità di affidare al convivente le decisioni relative allo stato di salute di uno dei due (esigenza fortemente sentita); e l’elenco è destinato ad ampliarsi proprio in vista delle più diverse richieste della vita in comune.

A differenza dei DICO (o PACS) i contratti di convivenza non presuppongono una definizione aprioristica della convivenza,  dalla quale far discendere in modo automatico una serie di prescrizioni. Il contratto, infatti, quasi fosse un vestito cucito su misura a cura del Notaio secondo le peculiarità concrete, è rivolto a chi, non coniugato, sia comunque legato da un vincolo affettivo. Si pensi ad una coppia in attesa di divorzio o a due sorelle o ad una coppia di amici. Ed è tale istituto che consente di aprire uno spiraglio al riconoscimento dell’unione tra omosessuali anche in Italia (al Senato sono in esame anche i disegni di legge 15 e 204 aventi ad oggetto la disciplina giuridica del matrimonio tra omosessuali (matrimonio egalitario). In Europa si registra una netta tendenza tra i paesi della fascia meridionale, che prediligono il contratto di solidarietà, e i paesi settentrionali, dove si da alle coppie di fatto, e omosessuali soprattutto, un riconoscimento istituzionale attraverso una sorta di surrogato della celebrazione del matrimonio). Tutte situazioni, insomma, attualmente lasciate fuori da qualsivoglia garanzia dal punto di vista patrimoniale. Il contratto, quindi, non entra nel merito del rapporto né può coinvolgere tutti gli interessi derivanti da un rapporto di convivenza. Non sarà possibile, finché non interverrà il legislatore unico legittimato a dare indicazioni a tal proposito, disciplinare i rapporti strettamente personali, che attengono alla sfera dei diritti individuali e che non possono costituire oggetto di negozi giuridici; né i rapporti successori, vigendo il divieto dei patti successori e l’obbligo di disporre dei propri beni post mortem solo per testamento. Sarà invece possibile inserire clausole inerenti l’educazione e il mantenimento dei figli, sempre e in qualunque momento modificabili e revocabili.

Presupposti soggettivi per la conclusione del contratto de quo, a pena di nullità, sono la sussistenza della condizione di:

a.    Stato libero: le parti non devono essere coniugate o deve essere almeno stata pronunciata la separazione di un eventuale precedente matrimonio;

b.    Stato non vincolato: ovvero le parti non devono aver stipulato alcun altro contratto di convivenza.

Venuto meno uno di questi presupposti o la sopravvenienza della morte o del matrimonio di uno dei due o ancora del recesso o della cessazione della convivenza, fanno cessare gli effetti del contratto, il quale, pertanto, ha efficacia obbligatoria. Infatti la violazione da parte del convivente di tali obblighi legittima l’altra parte a rivolgersi al giudice per ottenere quanto dovuto.

-       Seguirà parte 3 –

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PARTE I

Dopo le recenti riforme sulla filiazione e sul divorzio breve, due nuovi disegni di legge sul diritto di famiglia sono, attualmente, all’esame del Parlamento. Si tratta del ddl 239/2013 sui patti di convivenza e del 266/2014 circa gli accordi prematrimoniali, entrambi di iniziativa notarile e che si inseriscono in una prospettiva, si spera, di prossimo futuro.

Riservando la trattazione del primo alla prossima pubblicazione, qui si vuole porre brevemente l’attenzione sui cc.dd. accordi prematrimoniali.

COSA SONO.

Sono, questi, veri e propri contratti mediante i quali i futuri coniugi concordano le questioni inerenti gli obblighi del matrimonio e/o quelle da affrontare in caso di separazione e divorzio. Dovranno essere stipulati con atto pubblico dinnanzi ad un notaio e alla presenza dei testimoni. Stessa forma dovrà, poi, essere rispettata in caso di modifica o di scioglimento di tale convenzione.

CONTENUTO.

È diretto a regolamentare i rapporti patrimoniali dei coniugi in seguito ad un eventuale separazione o scioglimento del matrimonio o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Il tutto nel pieno rispetto dell’autonomia dei coniugi ai sensi dell’art. 1322 c.c. senza incidere sui diritti e sugli obblighi inderogabili che derivano dal matrimonio e, comunque, senza incidere sullo status coniugale. Si tratta, quindi, di accordi con i quali si specificano l’entità e le modalità concrete per il soddisfacimento dei diritti e doveri disponibili propri del matrimonio, regolando l’intero regime economico durante e dopo il matrimonio.

QUAL E’ LO SCOPO.

Con la loro stipulazione si intende prevenire la risoluzione di ogni eventuale controversia che possa sorgere durante la fase patologica del matrimonio stesso, evitando così che la negoziazione di tali rapporti avvenga in un clima di reciproche recriminazioni e rivendicazioni.

Attraverso tali convenzioni sarebbe consentito ai coniugi la gestione anticipata e consensuale dei loro rapporti patrimoniali evitando così che la negoziazione di essi sia rinviata ad un momento successivo in cui il matrimonio è entrato già in crisi.

PROSPETTIVE FUTURE

A differenza di altri paesi europei, la tradizione giuridica italiana è stata costante nel considerare tali accordi nulli per illiceità della causa, in quanto incidenti sui diritti indisponibili dei coniugi. Tuttavia sulla scia della recente apertura da parte della giurisprudenza, che ha riconosciuto uno spazio di autonomia privata anche nel contesto del diritto di famiglia, è stata avanzata dal Consiglio Nazionale del Notariato una proposta di legge che è approdata al ddl suddetto e che prevede l’introduzione dell’art. 162-bis al c.c..

In attesa di novità legislative e di un assetto organico della materia, è certo che il legislatore sta gradualmente prendendo coscienza delle esigenze della famiglia moderna e della sua poliedrica veste. È certo, peraltro, che si va verso una direzione nuova, ossia verso una “famiglia” diversa da quella tradizionale, in cui il diritto di famiglia cambia volto in linea ed a testimonianza dell’esperienza giuridico-sociale europea.

La Commissione giustizia del Senato ha approvato recentemente la riforma della legislazione sul condominio,che modifica molte norme e introduce molte novità in questioni controverse e da tempo causa di liti e cause legali. In concreto, le modifiche sono soprattutto a una serie di articoli del codice civile che modificano soprattutto le norme intorno alla figura dell'amministratore (a cui si richiedono precisi requisiti e maggiori obblighi oltre ad essere "licenziabile" in tempi più rapidi) la gestione economica e i quorum delle assemblee di condominio. Le norme entrano in vigore sie mesi dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Una cosa da sapere in anticipo per capire diverse norme è che ai fini della divisione delle spese e della rappresentatività in assemblea, non conta solo il numero dei condomini ma anche la divisione in millesimi che assegano a ogni appartemento un valore preciso (la somma da appunto 1000 ) in base all'estensione e una serie di altri coefficenti (posizione,luminosità,eccetera).

L'amministratore: 

Resterà in carica due anni,invece che uno più un altro tacito rinnovo e dovrà rispondere a requisiti "di formazione e onorabilità" (elencati esplicitamente dalla legge) tra cui per esempio l'assenza di condanna per delitti contro la pubblica amministrazione e contro il patrimonio e ogni altro delitto con pena superiore a cinque anni, il diploma di scuola superiore e la frequenza ad un corso di formazione iniziale e poi di periodico aggiornamento. Al momento  di accettare  la nomina o rinnovo, deve obbligatoriamente specificare con chiarezza quale sarà l'importo del suo stipendio, oltre ai suoi dati angradici e professionali. Se l'assemblea di condominio lo richiederà,l'amministratore sarà obbligato a stipulare una speciale polizza assicurativa per le responsabilità civili, che sarà pagata dal condominio per tutelarsi dai rischi che derivano ad esempio dal gestire molti soldi per interventi straordinari. Ciascun condominio ha il potere di chiedere in qualsiasi momento la convocazione dell'assemblea per revocare il mandato dell'amministratore, se questi commette gravi irregolarità fiscali, come non aprire o utlilizzare il conto corrente condominiale (che diventa obbligatorio) non presentare il rendiconto economico della sua gestione  o non tenere in ordine la documentazione del condominio. Le nuove norme impongono esplicitamente all'aministratore molti obblighi di trasparenza nella conservazione della contabilità e dei documenti,oltre che nella gestione finanziaria( in cui diventa ancora più importante il rendiconto annuale). Diventa obbligatoria anche una targa in posizione visibile che dica chiaramente da chi è stato amministrato il condominio.

Condomini che non pagano:

L'amministratore potrà procedere con l'ingiunzione di pagamaneto a un condominio che non paga le spese di condominio senza chiedere una preventiva autorizzazione dell'assemblea. Se il ritardo nel pagamento è superiore a 6 mesi, l'amministratore dovrà sospendere il debitore dalla fruizione dei servizi comuni.

La corte d’appello ha sentenziato su Eluana, la ragazza in coma vegetativo dal 1992. Si potranno esaudire le sue volontà, preventivamente comunicate ai familiari e staccare la spina. Come ha ricordato il professor Veronesi, che alla luce della sentenza, invita tutti a rilasciare le proprie volontà in presenza di due testimoni, si tratta di un atto che rispetta i principi elementari di libertà di scelta della persona, in questo caso cosi esplicitamente manifestati dal padre.

Non stupisce la razione irritata del Vaticano che identifica la vita vegetativa alla vita vissuta, sulla base si un dogma religioso. Di che cosa si tratti, quando si parla del testamento biologico, credo sia ben noto a tutti. Il testamento biologico o testamento di vita , come qualcuno preferisce chiamarlo, traducendo in modo maggiormente pedissequo l’espressione anglosassone living will, è un documento, redatto con ponderazione analoga a quella che è doveroso utilizzare per i testamenti “tradizionali”, con il quale testatore affida al medico indicazioni anticipate di trattamento, nel caso infausto in cui in futuro possa perdere la capacità di autodeterminazione, a causa di una malattia acuta o degenerativa assolutamente invalidante,soprattutto da un punto di vista mentale o di un incidente eccezionalmente grave.

Sul testamento di vita è in atto da anni un accanito dibattito bioetico. I giuristi tendono, giustamente dal loro punto di vita,a ridurre questo dibattito in termini formali: che validità è possibile riconoscere a simili direttive anticipate, nel contesto di ordinamenti giuridici che non considerano la vita alla stregua di un bene disponibile? I medici da parte loro, si interrogano sulla compatibilità dei testamenti di vita con i loro doveri deontologici. I bioeticisti discutono se nella sfera di insindacabile autodeterminazione del malato si possa far rientrare altresì la pratica eutanasia, concepita come forma di suicidio assistito, ove appunto non solo auspicata, ma in qualche modo prescritta da un testamento biologico. Che la vera posta in gioco nel dibattito sul testamento biologico sia quello della legalizzazione dell’eutanasia  non c’è alcun dubbio. Il successo che ha avuto l’eufemismo suicidio assistito potrebbe fa pensare, ad alcuni, che ciò di cui si discute e semplicemente come dar valore legale ad un’estrema, doverosa forma di rispetto nei confronti della volontà di non essere curato,espressa con piena consapevolezza e in forme rigorosamente garantite dal soggetto.

Ma non è cosi. Né da prova la legislazione olande sull’eutanasia, che depenalizza questa pratica, qualificandola appunto come forma di rispetto verso la volontà del malato. Ed allora, anche in assenza di un apposita normativa, è consigliabile scrivere un testamento biologico con l’apporto di un notaio ed alla presenza di due testimoni. Difatti l’intervento del notaio da la certezza dell’identità personale. Già,questo non è poco: nessuno può contestare, in primo luogo che sia un falso stilato da parenti,associazioni per l’eutanasia o che altro. L’intervento notarile serve a dare la certezza dell’identità delle parti. Il testamento biologico diventa cosi comunque un atto di esteriorizzare.

Oltre all’identità si certifica anche la volontà dal punto di vista giuridico-notarile. Un tale documento non darà alcun vincolo a medici magistrati, ma,se non altro, costituirà un forte incentivo al suo rispetto. Si auspica  che  il Parlamento,adesso,approvi una legge sul testamento biologico, una delle tante depositate nella passata legislatura, per dare la possibilità ad ogni essere umano di scegliere se vivere in uno stato vegetativo o no, sulla base non solo di un attestato, ma alla luce di una legge che ne imponga il rispetto. Nell’attesa,è da lodare e condividere l’iniziativa dei notai di Verona che si sono resi disponibili al ricevimento di simili volontà testamentarie per compensi irrisori. 

Nella gazzetta del 13 maggio scorso il D.L 70/2011, è stato pubblicato il cosiddetto "decreto sviluppo", con cui il Governo intende sostenere la ripresa economica attraverso una serie di misure mirate alla semplificazione burocratica e fiscale. Fra le novità fiscali di maggior rilievo si segnalano l'introduzione di un credito d'imposta per i nuovi assunti nelle aree del mezzogiorno, il "Bonus ricerca" per via di un credito d'imposta a favore delle imprese che finanziano progetti di ricerca, la norma in materia di spesometro che semplifica gli adempimenti in quanto gli acquisti oltre i 3.000 effettuati con moneta elettronica (bancomat o carda di credito) non verranno comunicati. Ma nel presente articolo ci si soffermerà sinteticamente sulle semplificazioni che il citato decreto apporta agli aspetti burocratici a di diritto sostanziale (mutui).

Sarà possibile rinegoziare i mutui casa fino a 150.000 euro per chi ha un mutuo a tasso variabile e deve far fronte a rate più pesanti a causa dell'aumento dei tassi. Potrà chiedere la rinegoziazione fino a 30.000 euro e sia in regola  con i pagamenti. Con la rinegoziazione il tasso viene trasformato da variabile in fisso per la durata residua del mutuo. Mutuatario a banca possono concordare l'allungamento del mutuo fino a un massimo di 5 anni.

Piano casa: come già annunciato,il decreto legge, ripropone misure nazionali per il rilancio dell'edilizia . Vengono riaperti i termini per il varo di nuove leggi regionali incentivando gli interventi di demolizione e ricostruzione sia sugli edifici residenziali che su quelli a destinazione diversa. Fino all'approvazione delle leggi regionali, che fisseranno gli standard degli incentivi, le ricostruzioni godranno si un premio volumetrico del 20% per il residenziale e del 10% in tutti gli altri casi. Semplificazione delle norme in edilizia.

La bozza del testo conferma la possibilità di ottenere un permesso di costruire in caso di silenzio-assenzio,tranne che nei casi in cui sussista un vincolo ambientale,paesaggistico o culturale. Confermata anche la sostituzione della Dia con la Scia (segnalazione certificata di inizio attività) a eccezione dei casi particolari in cui la denuncia di inizio attività e alternativa al permesso di costruire(Super-Dia).

Opere pubbliche: L'articolo 4 del decreto riguarda la disciplina delle  opere pubbliche e provvede una serie di misure per ridurre la pratica burocratica. Tra l'altro modifica la prova dei requisiti di partecipazione alle gare di appalto (c.d. requisiti di moralità), con l'obiettivo di ridurre la discrezionalità degli enti appaltanti. In particolare viene ridefinita la disciplina riguardante  le condanne penali ostative alla partecipazione alle gare e le false dichiarazioni rese dai concorrenti alla stazione appaltante. Nel provvedimento è prevista anche la tipizzazione delle cause di esclusione delle gare,limitandole soltanto a quelle previste dal codice degli appalti e dal regolamento di esecuzione. Viene inoltre alzato a un milione di euro (dagli attuali 500mila) l'importo dei lavori per i quali si può procedere all'assegnazione senza rincorrere alla gara di appalto. Nei prossimi numeri ci dedicheremo nel dettaglio a ciascuna singola misura di maggiore interesse per il cittadino. 

 L'istituto del cd. "Ravvedimento Operoso" risulta normativamente introdotto dall'articolo 13 del Decreto Legislativo 18 dicembre 1997, n.472.

Il ravvedimento operoso consiste nella possibilità di regolarizzare le violazioni ispezioni ed omissioni tributarie, prima che le stesse siano constatate o siano iniziate ispezioni o verifiche od altre attività amministrative di cui l'autore della violazione abbia avuto formale conoscenza, in via spontanea , con il versamento di sanzioni ridotte , il cui importo varia in relazione alla tempestività del ravvedimento ed al tipo di violazioni commesse.

Il "Ravvedimento Operoso" rappresenta un evidente strumento teso e deflazionare il contenzioso di natura tributaria.  L'omesso o insufficiente pagamento dei tributi può essere regolarizzato, eseguendo spontaneamente il pagamento dell'importo dovuto, degli interessi moratori(calcolati al tasso legale annuo dal giorno in cui il versamento avrebbe dovuto essere effettuato a quello in cui viene effettivamente eseguito) e della sanzione in misura ridotta.

I principali tributi che possono essere regolarizzati sono:

-Le imposte a titolo di acconto o di saldo in base alla dichiarazione sei redditi (IRPEF,IRES,IRAP,Addizionali...);

-Le ritenute alla fonte operate del sostituto di imposta;

-L'imposta sul valore aggiunto(IVA);

- L'imposta di registro;

-L'imposta ipotecaria;

-L'imposta catastale;

In particolare la ordinaria sanzione del 30% viene ridotta (ai sensi del nuovo D.L. n.  185/2008), ad 1/12, ossia al 2,50% , se il pagamento viene eseguito entro 30 giorni dalla scadenza prescritta, ad 1/10, ossia al 3% , se il pagamento viene effettuato entro il termine previsto per la presentazione dalla dichiarazione relativa all'anno in cui è stata commessa la violazione (oppure entro un anno dalla violazione, nel caso alternativo in cui non è normativamente prevista la presentazione della dichiarazione).

Alla luce delle considerevoli riduzioni delle sanzioni,tale istituto risulta fortemente consigliato a coloro i quali abbiano commesso una violazione o una omissione nel pagamento delle suddette tasse. 

Le norme del secondo “Decreto crescita”,approvato dal Cdm il 4 ottobre,introducono per la prima volta nell’ordinamento italiano la definizione di impresa innovativa (start-up). Si intende in tal modo contribuire alla diffusione di una cultura dell’innovazione e dell’imprenditorialità, alla promozione della mobilità sociale,della trasparenza e del merito,alla creazione di occupazione qualificata,soprattutto giovanile. In particolare,sono queste le caratteristiche della startup innovativa: la maggioranza del capitale sociale e dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria deve essere detenuta da persone fisiche; la società deve essere costituita da e operare da non più di 48 mesi; deve avere la sede principale dei propri affari e interessi in Italia; il totale del valore della produzione annua,a partire dal secondo anno di attività,non deve superare i 5 milioni di euro; non deve distribuire o aver distribuito utili; deve avere quale oggetto sociale esclusivo,lo sviluppo e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico, non deve essere stata costituita per effetto di una fusione,una scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di guenti criteri: sostenere spese in ricerca di sviluppo in misura pari o superiore al 30% del maggiore tra il costo e il valore della produzione; impiegare personale altamente qualificato  per almeno un terzo della propria forza lavoro,essere titolare o licenziataria di una privativa industriale connessa alla propria attività. La norma definisce anche “l’incubatore certificato di imprese startup innovative”,qualificandolo come una società di capitale di diritto italiano, o di una società europea, residente in Italia, che offre servizi per sostenere la nascita e lo sviluppo di startup innovative,una sorta di laboratorio di idee. I requisiti  che gli incubatori devono possedere sono legati alla disponibilità di risorse materiale e professionali per svolgere l’attività. Viene infine istituita una sezione del Registro delle imprese con l’iscrizione obbligatoria per le startup innovative e gli incubatori certificati cosi da garantirne massima pubblicità e trasparenza.  Al fine di consentire una gestione più flessibile e più funzionale alle esigenze di governance tipiche delle startup, molte sono deroghe alla normativa codicistica soprattutto se costituite in forma Srl. Startup innovativa e incubatore certificato, inoltre,vengono esonerati dai diritti di bollo e di segreteria per l’iscrizione al registro delle imprese,nonché dal pagamento del diritto annuale alle camere di commercio. Viene introdotto un regime fiscale e contributivo dei favore per i piani di incentivazione basati sull’assegnazione di azioni,quote o titoli similari ad amministratori,dipendenti,collaboratori e fornitori delle imprese startup innovative e degli incubatori certificati. Il reddito derivante dell’attribuzione di questi strumenti finanziari o diritti non concorrerà alla formazione della base imponibile , sia a fini fiscali si contribuitivi. In questo modo è facilitata la partecipazione diretta al rischio di impresa, ad esempio attraverso l’assegnazione di stock  options al personale dipendete o ai collaboratori  di un impresa startup. Per i rapporti di lavoro subordinato le startup  usufruiranno di disposizioni contrattuali per poter instaurare rapporti che abbiano maggiore flessibilità operativa,soprattutto nella fase di avvio dell’attività di impresa. 

No, non stiamo dando i numeri, ma si tratta di nuove forme societarie create dal legislatore quest'anno: la Società a responsabilità limitata semplificata (srls), e la società a responsabilità limitata con capitale ridotto (srlcr). La prima riservata ai giovani con meno 35 anni,che vuol tendere a facilitare l'iniziativa imprenditoriale tra i giovani. Le srl semplificata ha caratteristiche simili a una normale srl, ma con alcune differenze:

-La srl semplificata esclusivamente a soci persone fisiche con età inferiore ai 35 anni;

-Non possono partecipare le persone giuridiche,come la società;

-Quando un socio compie 35  anni deve uscire dalla società oppure trasformarla in una forma societaria;

-Non è possibile cedere quote a persone con più di 35 anni;

-Il capitale sociale da versare per costituire la società deve essere di alemno un euro e comunque non superiore ai 10 mila euro

-Il capitale iniziale non va versato in banca ,ma nelle mani degli amministratori della società;

-Possono essere nominati amministratori (uno o più) solo soci; 

-La costituzione della società deve avvenire presso un notaio ,ma senza dover pagare nulla a quest'ultimo.

-Sia l'atto costituitivo-che deve essere redatto in conformità ad un modello standard non modificabile-sia l'iscrizione al registro delle imprese sono esenti da diritto di bollo e di segreteria; si deve pagare però lo stesso l'imposta di registro.Quanto alla srl con capitale ridotto si tratta di un'altro tipo di società simile alla srl semplificata, ed introdotto sempre nel 2012,riservata a soci che abbiano compiuto i 35 anni, ma sempre con capitale sociale iniziale da 1 fino a 10 mila euro. Cosi come per le ssrl può avere come soci solo persone fisiche e non altre società e l'atto costituito deve essere indicare tutti gli elementi previsti dall'articolo 2463-bis del codice civile. Anche qui l'atto costituitivo deve essere redatto per atto pubblico,ma non si fa nessuna menzione al famoso statuto standard non si richiesto. Sarebbe necessario però una nota che renda esplicita la decisione del legislatore. Guardando questa nuova tipologia di SRL,possiamo ragionevolemente dire di trovarci di fronte ad una sorta SNC, ma con l'indubbio vantaggio della responsabilità limitita che garantisce il capitale privato dei soci. Per le spese di costituzione invece, non vale più l'esenzione del pagamento dell'imposta bollo mentre per l'intervento notarile non verrò richiesto l'onorario, ma un semplice rimborso spese,la cui entità sarà stabilità per legge dal ministero della Giustizia. Tra le perplessità che ha suscitato l'introduzione di questi nuovi tipi di società, vi è quella di una sua debolezza di fondo,dal momento che una societò priva o quasi di capitale sociale ha molte più difficoltà ad ottenere credito dalla banche e probabilmente verra vista con sospetto dai suoi interlocutori in genere.

Salve notaio,dovrei acquistare un immobile. Le spese notarili sono elevate? quanto vado a spendere per una casa di 100 mila euro? la ringrazio in anticipo.

Egregio Lettore questa è una domanda molto frequente ed alla quale, come si può intuire, non si può dare una risposta univoca. Il costo complessivo di un atto notarile è composto da piu voci quali imposte,bolli,tasse,visure e spese,onorari ed IVA: tutti fattori che variano a seconda della tipologia dell'atto. Le consigliamo di rivolgersi ad uno studio notarle che le porrà le domande necessarie per poter calcolare il costo del suo atto,( per es.acquisto da persone fisiche o da impresa costruttrice,acquisto prima o seconda casa,rendita catastale,applicazione del c.d prezzo valore, evenutale credto di imposta,evenutale mutuo fondiario od ordinario,etc.), oppure può visistare il sito del Consiglio Nazionale del Notariato www.notariato.it ,sotto il link "chi siamo",sottovoce "il costo di un atto"-"acquistare la casa-quanto costa notaio?" per avere un ulteriore termine di paragone. Grazie

Convegno "La gestione dello studio notarile" 24 gennaio p.v.

Il Consiglio Notarile dei Distretti riuniti di Catania e Caltagirone organizza per il giorno 24 gennaio p.v. un Convegno dal titolo “La gestione dello studio notarile: il rispetto delle regole e l'efficienza dell'organizzazione”.

Allegato alla presente il programma del Convegno e la Scheda di iscrizione.

Si tratta di un'occasione importante di confronto, insieme agli illustri relatori, su una tematica di grande attualità, l'analisi dei costi di gestione di uno studio notarile, nella convinzione che la mancanza di una piena conoscenza di tali costi, anche di natura fiscale, e l'inefficienza della gestione sono spesso causa di comportamenti non in linea con gli obblighi connessi all'esercizio di una pubblica funzione.

Per la partecipazione al Convegno, che ha anche natura di evento formativo in materia deontologica, è prevista l'attribuzione di 10 Crediti Formativi Professionali da parte della Fondazione Italiana del Notariato.

Per esigenze organizzative, è necessario far pervenire al Consiglio Notarile dei Distretti riuniti di Catania e Caltagirone (a mezzo fax al n. 095/444034 o via mail all'indirizzo consigliocatania@notariato.it) entro il giorno 22 gennaio p.v., la Scheda di iscrizione, corredata dalla ricevuta di eseguito bonifico della quota di partecipazione.

Lo studio esamina le novità introdotte dall’art. 32, comma 26, del D.L. 22 giugno 2012, n. 83 al comma 5 dell’art. 2412 cod. civ., sui casi di esenzione dai limiti all’emissione delle obbligazioni di società azionarie, con cui vengono ampliate sia la platea dei destinatari dell’esenzione stessa, sia i tipi di obbligazioni non soggetti al limite. Si tratta di un intervento volto a dare nuova competitività alle obbligazioni quali strumenti di finanziamento.

L'avventura del notariato italiano nel campo dell'informatica, iniziata vent’anni fa, si avvia al giro di boa. Il ciclo del documento notarile è ormai integralmente paperless: ogni interazione tra gli studi notarili e gli uffici pubblici avviene in forma digitalizzata, grazie ad un'infrastruttura dedicata di firma; anche gli atti originali possono essere stipulati in forma digitale, ed un apposito sistema di conservazione è stato creato a Roma per archiviarli. Sempre a Roma è operativa la piattaforma Bartolus, che consente lo scambio in tempo reale di documenti digitali tra i notai europei, con pieno valore giuridico. Una società creata ad hoc dai notai, e che conta diverse decine di tecnici,  Notartel, si occupa dello sviluppo e della gestione di tali soluzioni, realizzate su misura per soddisfare gli standard di sicurezza ed affidabilità nel tempo che gli utenti del servizio notarile legittimamente si attendono: gli atti notarili digitali, ad esempio, debbono essere accessibili con pieno valore giuridico per cento anni almeno.

Nel frattempo però l'esperienza quotidiana propone nuove sfide. Due appaiono di particolare attualità.

Da un lato, l'eredità digitale. Sempre più di frequente i nostri clienti domandano assistenza intorno alla sorte dei propri archivi digitali, locali o sul cloud, che ormai hanno non di rado un loro valore economico. Su questo ragioniamo non da oggi: il primo studio pubblicato in argomento dai notai italiani è del 2007 (1); le difficoltà però rimangono, legate soprattutto al fatto che la maggior parte dei servizi è incardinata in ordinamenti diversi dal nostro: far valere presso un operatore USA le regole di una successione italiana non è esercizio agevole.

D'altro lato, il problema dell'identità digitale. In Rete, l’identità è un concetto flessibile e scalabile; talvolta però risulta desiderabile (per ragioni, in senso ampio, di accountability) che determinate operazioni siano legate ad un'identità fisica accertata con sicurezza.

Il notariato italiano ha già allo stadio applicativo un’iniziativa riferita ad un proprio tradizionale settore d’azione: è stato avviato con successo un sistema di vendita telematica di immobili affidata ad un mix di tecnologie online e accertamento (come suol dirsi, face2face) dell'identità dei partecipanti.

Altri progetti sono in fase più o meno avanzata di elaborazione. Si tratta, in particolare, di una procedura non contenziosa per la definizione dei diritti d’accesso alle risorse online, e di uno schema di infrastrutture per la partecipazione in Rete, in cui sia garantita la corrispondenza ad identità reali con un’accuratezza proporzionata alle esigenze di ogni singolo progetto.

Invitiamo quindi tutti gli operatori della Rete interessati a questi temi e progetti a contattare il notariato all’indirizzo email identitadigitale@notariato.it per partecipare al tavolo di lavoro che sarà aperto nei prossimi mesi.